Dom · 26. maj 2025
Dom · BS-23955/2021-SHRLink ↗
1 SØ- OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 26. maj 2025 Sag BS-23955/2021-SHR Forbruger-Kontakt A/S (advokat Peter Stig Jakobsen) mod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (advokat Jacob Pinborg) Denne afgørelse er truffet af vicepræsident Jette-Marie Sonne, dommer Mette Skov Larsen, dommer Peter Juul Agergaard og de sagkyndige medlemmer Git- te Forsberg og Henrik Rasmussen. Sagens baggrund og parternes påstande Sagen drejer sig om prøvelse af Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. april 2021, hvorved Konkurrenceankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgø - relse af 30. juni 2020 om, at Forbruger-Kontakt A/S i perioden januar 2018 til oktober 2019 har overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling ved at stille som betingelse, når der blev indgået aftale med annoncører om distribu- tion af adresseløse tryksager, at annoncørerne godkendte tillægsydelser om di - gital formidling (koblingssalg). Sagsøgeren, Forbruger-Kontakt A/S, har fremsat påstand om, at Konkurrence - ankenævnets kendelse af 27. april 2021 i sag KL-4-2020 ophæves, subsidiært ophæves og hjemvises til fornyet behandling i Konkurrencerådet. Sagsøgte, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, har fremsat påstand om frifin - delse. 2 Oplysningerne i sagen Konkurrencerådets afgørelse Konkurrencerådet traf den 30. juni 2020 afgørelse i sagen. Af Konkurrencerådets afgørelse fremgår blandt andet: Resume 1. Denne sag vedrører, at Forbruger-Kontakt A/S via FK Distribution har anvendt vilkår om koblingssalg i virksomhedens kontrakter med kunder om fysisk distribution af adresseløse forsendelser og om digital visning af tilbudsaviser. 2. FK Distribution indgår i koncernselskabet North Media A/S. FK Di - stribution er den største distributør af fysiske tilbuds- og lokalaviser i Danmark. 3. FK Distribution distribuerer adresseløse forsendelser til ca. to mio. husstande i Danmark om ugen. Kunderne hos FK Distribution er typisk virksomheder inden for detailhandlen, såsom eksempelvis butikskæder inden for dagligvarer, bolig og indretning, byggevarer, elektronik m.v. Herudover formidler FK Distribution digitale tilbud/produktannon- cering, reklametryksager, tilbudsaviser og kataloger via virksomhedens digitale platform, www.minetilbud.dk, samt via appen ”minetilbud”. De største aftagere af distribution af adresseløse forsendelser i Danmark er også blandt de største kunder for visning af tilbudsaviser via digitale platforme i Danmark. 4. Frem til udgangen af 2017 var der i Danmark to landsdækkende di - stributører af adresseløse forsendelser: FK Distribution og Post Nord A/S. Den 8. marts 2017 offentliggjorde Post Nord A/S, at virksomheden fra og med den 1. januar 2018 ikke længere ville omdele adresseløse og lokale ugeaviser på bestemte dage. Fra den 1. januar 2018 var Post Nord A/S dermed i praksis trådt ud af markedet for distribution af adresselø - se forsendelser i Danmark. Fra januar 2018 var FK Distribution herefter den eneste landsdækkende distributør af adresseløse forsendelser i Danmark. 5. Fra maj 2017 indførte FK Distribution et vilkår i virksomhedens kon - trakter om distribution af adresseløse forsendelser, hvorved virksom - heden betingede salget af distribution af adresseløse forsendelser af, at kunderne samtidigt købte digital formidling af tilbudsaviser m.v. fra FK Distribution (koblingssalg). 3 6. FK Distribution introducerede vilkåret, da selskabet i 2017 forhand - lede med sine kunder om kontrakter for distribution af adresseløse for - sendelser i 2018. Vilkåret var herefter gældende i kontrakter om distri - bution af adresseløse forsendelser i løbet af 2018. FK Distribution stille - de et tilsvarende krav i 2018, da FK Distribution forhandlede med kun- der om kontrakter for distribution af adresseløse forsendelser i 2019. 7. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i sagen afgrænset de rele - vante markeder til: (i) markedet for distribution af adresseløse forsen - delser i Danmark, og (ii) markedet for digitale platforme for tilbudsavi- ser i Danmark. 8. Distribution af adresseløse forsendelser i Danmark har målt på både mængde og omsætning været faldende i de senere år, mens markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark inden for de seneste tre år har været i vækst. 9. På markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark havde FK Distribution senest fra januar 2018 til oktober 2019 en mar- kedsandel på minimum pct. baseret på omsætning. Dette marked var og er præget af betydelige etableringsbarrierer, ekspansionsbarrie - rer samt en utilstrækkelig købermagt til at opveje FK Distributions markedsstyrke. 10. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at FK Distribution besad en dominerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i perioden fra januar 2018 til oktober 2019. Det vil sige, at FK Distribu- tion besad en dominerende stilling på markedet for adresseløse forsen - delser både i forbindelse med kontraktforhandlingerne i 2017 vedrø - rende kontrakter for 2018, og i forbindelse med kontraktforhandlinger- ne i 2018 vedrørende kontrakter for 2019. 11. På markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark hav - de FK Distribution i 2018 en andel på [40-50] pct., baseret på omsætning for de tre største aktører på markedet (Tjek A/S, Tilbudsugen ApS og FK Distribution). Markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark er et ”tosidet marked”. Den ene side af markedet omfatter virksomhedskunder, primært inden for detailhandlen, der ønsker at re - klamere for deres varer. Den anden side af markedet omfatter de for- brugere, som bruger digitale platforme for tilbudsaviser. 12. Markedet for digitale platforme for tilbudsaviser er præget af indi - rekte netværkseffekter. Indirekte netværkseffekter betyder, at den ene gruppes nytte af det produkt, som udbydes af platformvirksomheden, påvirkes af størrelsen af den gruppe, der er på den anden side af plat - kedsandel på minimum pct. baseret på omsætning. Dette marked 4 formen. Eksempelvis er værdien for en annoncør af at have sin digitale tilbudsavis på en platform højere, jo flere brugere platformen har. Og platformen bliver mere attraktiv for brugerne, jo flere tilbudsaviser fra forskellige detailhandlere, der vises på platformen. Disse netværksef - fekter medfører, at der var og er relativt store etableringsbarrierer og ekspansionsbarrierer på markedet. 13. FK Distributions vilkår om koblingssalg er vurderet efter konkur - rencelovens § 11, der forbyder misbrug af en dominerende stilling. Vil - kårene er ligeledes vurderet efter TEUF artikel 102, da FK Distributions adfærd er egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstater. 14. Det er styrelsens vurdering, at FK Distributions vilkår om koblings - salg er i strid med konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102. Styrel - sens vurdering er baseret på de følgende fire kriterier, som følger prak - sis på området: » FK Distribution besad en dominerende stilling på markedet for distri - bution af adresseløse forsendelser i Danmark i 2018 og 2019 (frem til ok- tober 2019); » Distribution af adresseløse forsendelser og visning af tilbudsaviser via en digital platform for tilbudsaviser udgjorde to separate ydelser; » FK Distribution gav ikke kunderne mulighed for at vælge at købe di - stribution af adresseløse forsendelser i Danmark uden samtidig at købe visning af tilbudsaviser via FK Distributions digitale platform for til- budsaviser i Danmark; » FK Distributions adfærd var egnet til at begrænse konkurrencen på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark i 2018 og 2019 (frem til oktober 2019). 15. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering af, at FK Distribu- tions adfærd er egnet til at begrænse konkurrencen, er baseret på en samlet vurdering af de retlige og økonomiske forhold, der er særligt re - levante for sagen. 16. Styrelsen har vurderet, at vilkåret om koblingssalg gav kunderne et incitament til at vælge FK Distribution frem for FK Distributions kon - kurrenter, at kunderne i praksis ikke havde mulighed for at fravælge FK Distribution, at konkurrenter ikke kunne udøve et effektivt konkur - rencepres på FK Distribution på markedet for digitale platforme for til - budsaviser, og at FK Distributions konkurrenter på markedet for digita- le platforme for tilbudsaviser i Danmark ikke havde effektive modstra- 5 tegier til FK Distributions vilkår om koblingssalg i 2018 og 2019. Denne vurdering er foretaget i lyset af de konkrete markedsforhold, herunder den nære forbindelse mellem de to relevante markeder og omfanget af koblingssalget. 17. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen konkluderer på baggrund af den samlede vurdering, at der særligt er to forhold, som hver især med - fører, at FK Distributions koblingssalg er egnet til at begrænset konkur - rencen: 18. For det første er FK Distributions koblingssalg egnet til at begrænse konkurrencen ved, at koblingssalget giver FK Distribution en sikkerhed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser, herunder store og vigtige kunders tilbudsaviser, bliver vist på FK Distributions digitale platform for tilbudsaviser. Hvad angår disse kunder, skal FK Distribution såle - des hverken konkurrere på pris eller kvalitet for at tiltrække eller fast - holde kunderne på platformen. FK Distribution sikrer sig således gen - nem virksomhedens koblingssalg betaling for annoncørernes brug af virksomhedens platform og har bundet en del af kundernes efter- spørgsel til virksomheden selv. 19. For det andet er koblingssalget egnet til at begrænse konkurrencen ved at reducere kundernes incitament til at anvende alternative plat- forme for tilbudsaviser. Gennem vilkåret om koblingssalg har FK Di - stribution således bundet en del af kundernes efterspørgsel til virksom - heden selv. FK Distributions konkurrenter kan således nu kun konkur - rere om den del af kundernes efterspørgsel, der ikke er bundet til FK Distribution. Netværkseffekterne på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark betyder, at en given kunde ved, at forbrugerne vil foretrække en digital tilbudsplatform, som mange forretninger (kunder) anvender. Kunden vil ligeledes kunne være villig til at betale mindre for at anvende konkurrerende platforme, når anvendelsen af minetilbud og tilhørende apps er et vilkår ved distribution af adresselø - se forsendelser i markedet. Koblingssalget gør det således vanskeligere for konkurrenter at kunne opnå eller opretholde en kritisk kunde- og brugermasse, der sætter dem i stand til at udøve et effektivt konkurren - cepres på FK Distribution på markedet for digitale platforme for tilbud - saviser i Danmark. 20. De ovenstående forhold medfører, at FK Distribution gennem kob - lingssalget kunne overføre sin betydelige markedsmagt på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark til markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark. 6 21. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer sammenfattende, at FK Distribution har misbrugt sin dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark til at opnå en uret - mæssig konkurrencefordel på markedet for digitale platforme for til - budsaviser i Danmark. Styrelsen vurderer ligeledes, at FK Distributions konkurrenter på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark ikke havde effektive modstrategier til FK Distributions vilkår om koblingssalg. Styrelsen vurderer dermed, at FK Distribution ikke konkurrerede ”on the merits”, da FK Distribution tvang kunder til at acceptere vilkåret om koblingssalg for distribution i 2018 og 2019. 22. Styrelsen vurderer endelig, at FK Distribution ikke har fremlagt do- kumentation for, at FK Distributions adfærd er objektivt begrundet. FK Distribution har desuden ikke fremlagt dokumentation for, at der er ef- fektivitetsgevinster forbundet med virksomhedens adfærd i sagen. 23. Styrelsen vurderer, at FK Distributions koblingssalg på sigt kan hin - dre innovation og skade forbrugerne såvel direkte som indirekte, her - under via mindre produktudbud eller højere priser. 24. Det er på denne baggrund Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens samlede vurdering, at FK Distributions vilkår om koblingssalg over for kunder i 2018 til oktober 2019 udgjorde et misbrug af dominerende stil- ling i strid med konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 4 og TEUF artikel 102, stk. 2, litra d). 25. En dominerende virksomheds misbrug kan på en og samme tid ha - ve både en udnyttende og ekskluderende karakter. Styrelsen har dog i denne sag af ressourcehensyn valgt at afgrænse sagen til at angå det ekskluderende misbrug. Afgørelse 26. Konkurrencerådet træffer følgende afgørelse: 27. Det meddeles Forbruger-Kontakt A/S, at Forbruger-Kontakt A/S i perioden 2018 til oktober 2019 har overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 4 og TEUF artikel 102, litra (d), ved via p-enheden FK Distribution: » at stille det som betingelse for at indgå en aftale om distribution af adresseløse forsendelser i Danmark, at kunderne godkendte tillægsy - delser i form af digital formidling af kundens tilbudsaviser via hen- holdsvis www.minetilbud.dk, minetilbud-appen, og øvrige platforme drevet af FK Distribution A/S. 7 28. I medfør af konkurrencelovens § 11, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16 og TEUF artikel 102, jf. konkurrencelovens § 16, stk. 1, jf. § 24, påbyder Konkur - rencerådet Forbruger-Kontakt A/S: » straks at bringe den i punkt 27 nævnte overtrædelse til ophør, såfremt dette ikke allerede er sket; » senest 15 hverdage fra Konkurrencerådets afgørelse at indsende do - kumentation til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for, at den i punkt 27 nævnte overtrædelse er bragt til ophør; » fremover at afstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende formål eller følge, som beskrevet i punkt 27; » at informere de af virksomhedens kunder, som er omfattet af de på - gældende vilkår om koblingssalg, om Konkurrencerådets afgørelse; og » senest 10 hverdage fra Konkurrencerådets afgørelse at indsende do - kumentation til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om, at FK Distri- bution har informeret de af virksomhedens kunder, som er omfattet af de pågældende vilkår om koblingssalg, om Konkurrencerådets afgørel - se. … Samlet konklusion 1291. På baggrund af ovenstående konkluderer Konkurrence- og For - brugerstyrelsen følgende: » De relevante markeder kan i denne sag afgrænses til: (i) markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark, og (ii) markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark; » FK Distributions adfærd i forhold til kontrakter for 2018 og 2019 om distribution af adresseløse forsendelser i Danmark kan påvirke sam - handelen mellem medlemsstater mærkbart; » FK Distribution udgør en virksomhed i konkurrencelovens forstand; » FK Distribution besad en dominerende stilling på markedet for distri - bution af adresseløse forsendelser i Danmark i perioden 2018 til oktober 2019; 8 » Distribution af adresseløse forsendelser og visning af tilbudsaviser via en digital platform for tilbudsaviser udgjorde to separate ydelser; » FK Distribution gav ikke kunderne mulighed for at vælge at købe di - stribution af adresseløse forsendelser i Danmark uden samtidig at købe visning af tilbudsaviser via FK Distributions digitale platform for til- budsaviser i Danmark; » FK Distributions adfærd var egnet til at begrænse konkurrencen på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark i perioden 2018 til oktober 2019. » FK Distributions vilkår om koblingssalg i kontrakter om distribution af adresseløse forsendelser i 2018 og i 2019 udgør misbrug af domine - rende stilling, jf. konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 4 og TEUF artikel 102, stk. 2, litra d); » FK Distribution har ikke godtgjort, at vilkår om koblingssalg i forhold til distributionskontrakter for 2018 og for 2019, er objektivt begrundet; » Det er nødvendigt at udstede påbud til FK Distribution for at bringe overtrædelsen til ophør, jf. konkurrencelovens § 11, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, stk. 1 og TEUF artikel 102, stk. 1, jf. § 16, stk. 1, jf. § 24, stk. 1. De relevante bilag i afgørelsen er gennemgået under hovedforhandlingen, her - under blandt andet: Bilag 1: Markedsundersøgelse (Underbilag 1) Bilag 2: Styrelsens undersøgelse blandt udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser (Underbilag 2) Bilag 3: Styrelsens undersøgelse blandt udbydere af andre markedsfø - ringskanaler end digitale platforme for tilbudsaviser (Underbilag 3) Bilag 4: Kvalitative interviews – samling af referater fra styrelsens møde med aktører (Underbilag 4) Konkurrenceankenævnets kendelse Konkurrencerådets afgørelse blev indbragt for Konkurrenceankenævnet, der i kendelse af 27. april 2021 stadfæstede afgørelsen. Af Konkurrenceankenævnets kendelse fremgår blandt andet: Resultat og begrundelse Sagens problemstillinger Sagen for Konkurrenceankenævnet angår, om Forbruger-Kontakt i pe - rioden 2018 til oktober 2019 har misbrugt sin dominerende stilling i 9 strid med konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102, stk. 1, ved at stille som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkendte tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handels - sædvane ikke havde forbindelse med aftalens genstand (vilkår om kob - lingssalg), jf. konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 4, og TEUF artikel 102, stk. 2, litra d). Der er for Konkurrenceankenævnet navnlig tvist om, hvorvidt Konkur - rencerådet har foretaget en korrekt markedsafgrænsning, og om rådet har anvendt de korrekte juridiske betingelser for at vurdere eventuelt konkurrencebegrænsende virkninger af Forbruger-Kontakts adfærd på det relevante marked. Herudover er det for Konkurrenceankenævnet gjort gældende, at Konkurrencerådets afgørelse lider af væsentlige sagsbehandlingsfejl. Markedsafgrænsningen Konkurrencerådet har afgrænset det relevante marked for hovedydelsen til markedet for distribution af adresseløse forsendelser. Markedet er geografisk afgrænset til Danmark. Forbruger-Kontakt har anført, at det relevante marked skal omfatte både fysisk og digital formidling af til - bud og informationer. Konkurrenceankenævnet tiltræder Konkurrencerådets afgrænsning af markedet for hovedydelsen og finder ikke grundlag for at afgrænse et bredere marked for fysisk og digital formidling af tilbud og informatio- ner. Konkurrenceankenævnet har i den forbindelse navnlig lagt vægt på de særlige egenskaber og karakteristika for adresseløse forsendelser, og at der hverken var tilstrækkelig efterspørgsels- eller udbudssubstitu - tion mellem distribution af adresseløse forsendelser og anden fysisk og digital formidling af tilbud og informationer. Konkurrencerådet har afgrænset det relevante marked for den tilknytte- de ydelse til markedet for digitale platforme for tilbudsaviser. Markedet er afgrænset geografisk til Danmark. Forbruger-Kontakt har anført, at der ikke kan afgrænses et separat marked for digitale platforme for til - budsaviser, og at digitale platforme for tilbudsaviser i stedet indgår i et bredere afgrænset digitalt marked. Konkurrenceankenævnet tiltræder, at digitale platforme for tilbudsavi - ser kan afgrænses som et særskilt produktmarked. Konkurrenceanke - nævnet har navnlig lagt vægt på de digitale platformes særlige karakte - ristika og egenskaber samt anvendelsesformål, herunder at der i mod - sætning til andre markedsføringskanaler er tale om et ”pull-medie”. I den forbindelse finder Konkurrenceankenævnet – herunder navnlig på 10 baggrund af Konkurrencerådets undersøgelse af annoncørernes fakti - ske adfærd – at der ikke er tilstrækkelig efterspørgselssubstitution mel - lem digitale platforme for tilbudsaviser og anden digital formidling af tilbud og informationer. Konkurrenceankenævnet finder også – navnlig under henvisning til sammenhængene mellem på den ene side antallet af brugere og på den anden side antallet og karakteren af annoncører på den digitale platform for tilbudsaviser (indirekte netværkseffekter) – at der heller ikke er tilstrækkelig udbudssubstitution. Konkurrenceanke - nævnet bemærker, at det forhold, at markedet for digital formidling af tilbudsaviser må karakteriseres som et nichemarked, konkret ikke har nogen betydning for afgrænsningen. Det af Forbruger-Kontakt anførte om, at markedsafgrænsningen er for - kert, idet Konkurrencerådet ikke har inkluderet pris (SSNIP-test), Re - turn on Investment eller en Critical Loss-analyse til brug for afgræns - ningen, kan heller ikke føre til et andet resultat. Konkurrenceankenæv - net finder således, at det ud fra en samlet vurdering ikke var hensigts - mæssigt at inddrage pris i form af en SSNIP-test eller lignende som et afgørende parameter i den endelige markedsafgrænsning på grund af en række karakteristika ved priserne på markedet, herunder at det har været svært for kunderne at gennemskue den reelle pris, at nogle ud - bydere udbød produktet gratis, og at der i vid udstrækning var tale om individuelt forhandlede priser. Konkurrenceankenævnet lægger i den forbindelse også til grund, at en retvisende Critical Loss-analyse kræ - ver, at der er gennemført en SSNIP-test. Konkurrenceankenævnet be - mærker herunder, at det ikke i alle tilfælde er et krav, at der foretages en SSNIP-test eller en Critical Loss-analyse ved afgrænsningen af det relevante marked. Konkurrenceankenævnet finder endeligt, at det ikke var nødvendigt at foretage en analyse af Return on Investment for at afgrænse det relevante marked. Misbrug af dominerende stilling Misbrug af dominerende stilling ved koblingssalg foreligger efter rets- praksis, hvis følgende fire kumulative betingelser er opfyldt: For det før- ste skal den berørte virksomhed indtage en dominerende stilling på markedet for hovedydelsen. For det andet skal hovedydelsen og den til- knyttede ydelse udgøre to separate ydelser. For det tredje skal den berør- te virksomhed ikke give sine kunder mulighed for at vælge at anskaffe hovedydelsen uden den tilknyttede ydelse. For det fjerde skal den på - gældende adfærd være egnet til at begrænse konkurrencen. Konkurrenceankenævnet tiltræder, at Forbruger-Kontakt havde en do - minerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsen - delser, og at distribution af adresseløse forsendelser og digital formid - 11 ling af tilbudsaviser udgør to separate ydelser. Vilkåret om koblings - salg betød, at kunderne ikke kunne indgå aftale om distribution af adresseløse forsendelser uden også at indgå aftale om digital formid - ling af tilbudsaviser, hvilket Forbruger-Kontakt for Konkurrenceanke- nævnet heller ikke har bestridt. Spørgsmålet er herefter, om Forbruger-Kontakts anvendelse af kob - lingssalg har været egnet til at begrænse konkurrencen. Konkurrenceankenævnet finder, at det er tilstrækkeligt for at statuere, at en adfærd er egnet til at begrænse konkurrencen, at den domineren - de virksomheds adfærd kan have en sandsynlig konkurrencebegrænsende virkning. Det af Forbruger-Kontakt anførte om, at koblingssalget skal udelukke konkurrencen, for at der kan statueres misbrug ved koblings- salg, tages således ikke til følge. At adfærden skal kunne have en kon - kurrencebegrænsende virkning betyder imidlertid, at virkningen ikke alene må være af rent hypotetisk karakter, ligesom virkningen ikke ale - ne kan følge af det faktum, at der er tale om et koblingssalg. Konkurrencerådet har fundet, at Forbruger-Kontakts vilkår om kob - lingssalg i distributionskontrakterne for 2018 og 2019 (frem til oktober 2019) efter en samlet vurdering af alle de foreliggende forhold var egnet til at begrænse konkurrencen på markedet for digitale tilbudsaviser i Danmark. Forbruger-Kontakt har anført, at Konkurrencerådet ikke har dokumenteret, at Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg har haft nogen virkninger, og at koblingssalget derfor ikke har været egnet til at udelukke eller begrænse konkurrencen. Konkurrenceankenævnet finder, at koblingsklausulen konkret var eg - net til at begrænse konkurrencen ved at give Forbruger-Kontakt en sik - kerhed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser, herunder store og vigtige kunders tilbudsaviser, blev vist på MineTilbud, hvilket på den ene side har sikret Forbruger-Kontakt flere brugere på MineTilbud, og på den anden side – og derved – har reduceret kundernes incitament til at anvende og betale for alternative digitale platforme for tilbudsaviser. Det forhold, at flere kunder konkret og uagtet dette har anvendt flere platforme, ændrer ikke herved, idet fraværet af vilkåret om koblings - salg ville have medført, at en række kunder konkret kunne have ageret anderledes. Konkurrenceankenævnet tiltræder med disse bemærkninger, at For - bruger-Kontakts koblingsklausul har været egnet til at begrænse kon - kurrencen på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser. Det i øvrigt af Forbruger-Kontakt anførte kan ikke føre til et andet resultat. 12 Herefter, og idet det ikke er godtgjort, at koblingsklausulen er objektivt nødvendig af effektivitetshensyn, tiltræder Konkurrenceankenævnet, at Forbruger-Kontakt har misbrugt virksomhedens dominerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark, jf. Konkurrence - lovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 4, og TEUF artikel 102, stk. 1, jf. stk. 2, li - tra d). Sagsbehandlingsfejl En myndighed har efter almindelige forvaltningsretlige principper pligt til at oplyse sagen. Det indebærer, at myndigheden skal tilvejebringe så korrekte og tilstrækkelige oplysninger, at myndigheden er i stand til at træffe en materielt rigtig afgørelse. Konkurrenceankenævnet finder i denne sag ikke grundlag for at konstatere, at Konkurrencerådet ikke har opfyldt denne forpligtelse. Konkurrenceankenævnet finder herunder ikke, at Konkurrencerådet har tilsidesat reglerne i konkurrencelovens § 15 a, stk. 3. Konkurrenceankenævnet finder derfor, at afgørelsen ikke lider af sags - behandlingsmangler. Konklusion Herefter, og idet det øvrige anførte ikke kan føre til et andet resultat, stadfæster Konkurrenceankenævnet Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020. Herefter bestemmes Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020 stadfæstes. Syn og skøn Skønsmændene, professor Per Baltzer Overgaard og professor Frode Steen, har afgivet skønserklæring af 21. juni 2023 , rammefortælling af 21. juni 2023 og supplerende skønserklæring af 2. november 2023. Øvrige rapporter i sagen Forbruger-Kontakt har indhentet en undersøgelse af annoncørernes brug af di - gitale marketingskanaler af 17. juni 2020 foretaget af Kantar Gallup. Forbruger-Kontakt har endvidere indhentet rapport af 17. februar 2021 udar- bejdet af Copenhagen Economics med titlen ”Begrænser FK Distributions kob - lingssalg konkurrencen betydeligt? Gennemgang af Konkurrencerådets mis - brugsvurdering og markedsafgrænsning”. 13 Forklaringer Lasse Ingemann Brodt, Ask Jessen og skønsmændene professor Per Baltzer Overgaard og professor Frode Steen har afgivet forklaring. Desuden er der afgivet en skriftlig vidneerklæring af 10. marts 2025 af Lars Bo Andersen, som forestod Kantar Gallup undersøgelsen. 14 Lasse Ingemann Brodt har forklaret, at han er uddannet cand.merc. på Han - delshøjskolen. Han har efterfølgende taget en uddannelse som medieplanlæg - ger på Den Danske Reklameskole. Efter endt uddannelse har han arbejdet en årrække hos Berlingske Medier. Han har derudover arbejdet flere år hos forlaget Benjamin Media ejet af Bonnier Koncernen. Derefter har han arbejdet tre år hos Bring, hvor han har været salgs- og marketingdirektør i CityMail. Efterfølgende har han været administrerende direktør for De Grønne Bude, Bring Express og kommerciel ansvarlig for Bring i Danmark. Han blev ansat i Forbruger-Kontakt i august 2012 som salgsdirektør, hvilket han har været indtil april 2018, hvor han blev administrerende direktør. I april 2022 blev han ansat som koncernchef/administrerende direktør for North Me - dia, der ejer blandt andet Forbruger-Kontakt. Han har dermed arbejdet med medier, medieplanlægning og markedsføring i 25 år fra flere sider af bordet. North Media blev etableret i 1965 på Frederiksberg. Det var en reklamedistribu - tionstjeneste, som det ligeledes er i dag. North Media beskæftigede sig hoved - sageligt med ugeaviser mv. I 1978 udviklede ejeren den gratis Søndagsavis ud fra tesen om, at når man ejer en distributionskanal, kan man distribuere en avis til forbrugeren. North Media fik landsdækkende fysisk distribution i 00’erne, hvor distribution konsolideredes i et nationalt netværk, og hvor Forbruger-Kontakt blev det fort - sættende selskab. Indtil da havde man samarbejdet med en række regionale mediehuse om at dække Danmark i forskellige konstellationer. Post Danmark var på daværende tidspunkt den primære og altdominerende konkurrent i markedet for distribution. Post Danmark var ledende på markedet. Der var in - tensiv priskrig mellem Post Danmark og Forbruger-Kontakt. Der blev rejst en række sager i den forbindelse. Han var på daværende tidspunkt ansat hos Ci - tyMail, som også havde sager mod Post Danmark vedrørende priser og rabat - modeller. I 2007 købte North Media platformen MinReklame, som blev etableret i 2002 på Frederiksberg af nogle unge iværksættere, der fik den gode ide at digitalisere en tryksag og gøre den tilgængelig digitalt. Konceptet blev herefter drevet videre under navnet MineTilbud. North Media valgte at investere heri, idet der tilbage fra Søndagsavisen har været slægtskab i den virksomhedsudvikling, som North Media har gennemgået fra distribution til at udgive en avis, man selv distribue - rede. North Media kiggede derfor på markedet for aviser, hvor der var et stort marked for blandt andet job, boliger og biler. Derfor tænkte North Media, at de kunne skabe et digitalt marked for tilbudsformidling ved købet af MinReklame. Søndagsavisen var blandt andet stor på rubrikker bagerst i avisen, hvilket blev 15 digitaliseret. North Media har derudover købt Boligportalen. Udviklingen er gået fra rubrikannoncer i en avis til en digital platform. North Media fik i 00’erne annoncørernes tilbudsaviser tilsendt fra annoncørerne selv. Derudover hentede man disse fra annoncørernes egne platforme. I 2009 var konkurrencen intens. Før han startede hos Forbruger-Kontakt, var brevmængderne generelt begyndt at falde. De faldt relativt dramatisk gennem 10’erne. Det samme gjorde tryksalgsmængderne, herunder mængden af rekla - mer. Da Forbruger-Kontakt var størst i det totale marked, var der 2,3 mia. tryksager. Forbruger-Kontakt havde repræsenteret Coop i en årrække. I 2015 udbød Coop deres distribution, altså deres volumen i markedet. . Forbruger-Kontakt tabte denne vo- lumen til PostNord, og derfor forlod Coop Forbruger-Kontakt. Dagrofa udbød i 2016 deres volumener. . I perioden mod 2017 faldt volumen og priserne. Han mener, at mængden af breve var mere end halveret. Der var intens konkurrence. I 10’erne havde For - bruger-Kontakt en gennemsnitspris på markedet på . Frem mod 2016- 2017 lå dette på . Forbruger-Kontakt satte prisen ned, idet det var nødvendigt for at overleve. Forbruger-Kontakt måtte omkostningsreducere virksomheden, idet de var på vej mod bunden. . Forbruger-Kontakt var i konkurrence med PostNord. I befordringspligten medtog PostNord tryksager, således at postbudenes løn blev betalt af brevene og ikke af reklamerne. Det udfordrede Forbruger-Kontakt voldsomt. Når an - noncører tog kontakt til Forbruger-Kontakt, mens Forbruger-Kontakt var i kon - kurrence med PostNord, Han var ikke overrasket, da den administrerende direktør i PostNord i 2017 meddelte, at den største del af PostNords underskud kom fra blandt andet rek - lameomdeling, som PostNord derfor ville lukke. PostNord havde et massivt underskud på et trecifret millionbeløb årligt ved fysisk distribution. Når brev - mængden faldt, blev der længere mellem husstandene og de breve, man skulle aflevere. bruger-Kontakt en gennemsnitspris på markedet på . Frem mod 2016- selv. Derudover hentede man disse fra annoncørernes egne platforme. . omkostningsreducere virksomheden, idet de var på vej mod bunden. kurrence med PostNord, 2017 lå dette på . Forbruger-Kontakt satte . Forbruger-Kontakt tabte denne vo deres distribution, altså deres volumen i markedet. . 2016 deres volumener. 16 Ændringen i markedet i 2017 var ikke noget, der kom annoncørerne vel. An - noncørerne havde haft mange gode år i 10’erne med faldende priser og et tag selv-bord af priser og vilkår. I 2018 . Forbruger-Kontakt lavede en strukturel ændring. Forbruger-Kontakt havde på dette tidspunkt en række forskellige produkter. Der var ”Ja Tak” di - stribution, der kostede ca. pr. stk. i gennemsnit, hvor husstanden fik alle tilgængelige tryksager i et område. Derudover var der et premium produkt, der hed ”Nej Tak +”, som var en brugerstyret platform, hvor man kunne vælge de tryksager, man ville have, og dem man ikke ville have. Man kunne således væl - ge til eller fra. Det var en forbrugerstyret adfærd, hvor man ikke påtvang for - brugeren at modtage eksempelvis Nettos tilbudsavis, hvis forbrugeren foretrak Rema1000’s tilbudsavis. Forbruger-Kontakt havde på dette tidspunkt ca. 700.000 husstande, der selv havde valgt, hvad de foretrak og ca. 1,3 mio. hus- stande, der fik alt det, der var tilgængeligt. ”Nej Tak +” kostede ca. pr. stk. i gennemsnit. . Annoncørerne var over for ændringerne. Annoncørerne er købmænd og lever af at forhandle prisen ned på varer og ydelser. Det var en ændret måde at gå til forhandling på. Forbruger-Kontakt mente, at der skulle genskabes et fair forretningsleje for begge parter. Annoncørerne var . Annoncørerne skrev under på nye kontrakter med Forbruger-Kontakt i 2018. . Forbruger-Kontakt modtog kontrak - ter og prisbilag, . Det var et udtryk for . Der blev indleveret seks klager over Forbruger-Kontakt til Konkurrencestyrel- sen efter 2017. Annoncørerne udtalte sig herudover kritisk om Forbruger- Kontakt over for Dansk Erhverv, medier eller i andre sammenhænge. . Forbruger-Kontakt valgte at binde den fysiske og digitale distribution sammen i en koblingsklausul, idet Forbruger-Kontakt anså den digitale tryksag som et add-on til den fysiske distribution. Han mener derfor ikke, at den digitale til- budsavis er et separat produkt i forhold til den fysiske tilbudsavis. Materialet var identisk, herunder format, sider og tilbud. Annoncøren og gyldigheden på tilbuddene var herudover den samme. Forbruger-Kontakts annoncører anså også den digitale formidling som et add-on. Til at starte med gjorde Forbruger- Kontakt intet i forhold til pris på den digitale distribution. stribution, der kostede ca. pr. stk. i gennemsnit, hvor husstanden fik alle stande, der fik alt det, der var tilgængeligt. ”Nej Tak +” kostede ca. pr. Annoncørerne var over for ændringerne. Annoncørerne er genskabes et fair forretningsleje for begge parter. Annoncørerne var . Forbruger-Kontakt modtog kontrak ter og prisbilag, . Det var et udtryk for . ter og prisbilag, . Det var et udtryk for . Kontakt intet i forhold til pris på den digitale distribution. . Forbruger-Kontakt lavede en strukturel ændring. Forbruger-Kontakt I 2018 . . Kontakt over for Dansk Erhverv, medier eller i andre sammenhænge. . stk. i gennemsnit. 17 . Han mener, at annoncørerne skrev under på aftalen indeholdende koblings - klausulen, , idet annoncørerne var interesserede i at købe ydelsen og distributionen. Koblingsklausulen indebar, at hvis en annoncør havde et givent antal tilbudsaviser, som Forbruger-Kontakt fordelte fysisk, blev disse lagt ind digitalt på MineTilbud. Koblingsklausulen gjaldt alle annoncører, der ville have fysisk distribuering af tilbudsaviser. På tidspunktet for indførelsen af koblingsklausulen, var det kun Forbruger- Kontakt, der udbød fysisk omdeling af tilbudsaviser. Der var nogle annoncører, der brokkede sig over koblingsklausulen. Forbruger-Kontakt mente ikke, at koblingsklausulen kunne skade. Forbruger- Kontakt betragtede sig som en lille spiller i markedet, der var i konkurrence med Google og Facebook. Annoncørerne anvender mange kanaler og skifter gerne herimellem. Forbruger-Kontakt var derfor en lille fisk på et stort marked. Google og Facebook har udkonkurreret alt og alle. . De danske medier har gennem denne periode særligt anvendt Google og Face - book i forsøget på at digitalisere. Man kan genkende dette på Facebook, hvor tabloid pressen publicerer. Det betyder, at Facebook vinder dette marked. Når Facebook laver algoritmeændringer verden over en given weekend, ses der et drop på 80 % af disponeringen. Forbruger-Kontakt forsøger at tage ansvar for deres egen digitale forretning. Han var en del af nogle af forhandlingerne med annoncørerne. Annoncørerne fastholdt deres indsigelser fra 2018 ved forhandlingerne i 2019. Forbruger- Kontakt noterede annoncørernes indsigelser, men holdt fast for at sikre en frem- tid på det digitale marked for tilbud. Det var for at overleve i konkurrence med blandt andet Google og Facebook. Han kan ikke bekræfte, at det fysiske marked for tilbudsaviser var døende på tidspunktet for indførslen af koblingsklausulen, men det var i nedgang. Forbruger-Kontakts omsætning i 2018 steg ca. . Han mener ikke, at koblingsklausulen kunne skade andre på et snævert mar - ked. I hans optik er annoncørerne til stede på alle platforme, og forbrugeren har . . Google og Facebook har udkonkurreret alt og alle. , . men det var i nedgang. Forbruger-Kontakts omsætning i 2018 steg ca. 18 dannet en præference. Det betyder, at når en forbruger anvender sin telefon og vil se eksempelvis Nettos tilbudsavis, åbner forbrugeren ikke alle apps. Forbru - geren singlehomer og benytter således kun en app. MineTilbud har nogle an - noncører, og eTilbudsavis har andre. Annoncørerne bliver eksponeret der, hvor forbrugerne vil være. Derfor mener han, at det var svært at skade denne kon - kurrence. Han mener, at annoncørerne bruger MineTilbud, idet Forbruger-Kontakt har skabt en præference hos nogle forbrugere i forhold til den måde, de har skabt platformen på. Dette leder tilbage til princippet om singlehoming. Det er vigtigt for annoncørerne at få mange læsninger af deres tilbudsaviser. Annoncørerne får mange læsninger ved, at der er et vist antal brugere af den platform, som de har valgt at gøre deres tilbudsavis tilgængelig på. MineTilbud servicerer et ud - snit af danskerne, og andre platforme servicerer muligvis et andet udsnit af danskerne. Derfor anvender annoncørerne flere platforme for at udstille deres produkter til flere brugergrupper. Annoncørerne har således en interesse i at være på mange platforme, idet de vil være der, hvor forbrugerne er. Forbruger-Kontakt indførte koblingsklausulen, idet Forbruger-Kontakt ville skabe noget forretning og omsætning. Forbruger-Kontakt ønskede at forblive på markedet. . På MineTilbud får en annoncør en læsning af en tilbudsavis. En læsning tager i gennemsnit for en forbruger. For denne opmærksom - hed betaler annoncørerne , eller hvad prisen er fastsat til for den givne annoncør. Man skal se prisen i denne kontekst. . Der er ikke risiko for, at en forbruger klikker på den samme tilbudsavis på forskellige platforme og hermed påfører en annoncør fle - re udgifter. Sådan fungerer læsning af tilbudsaviser ikke. MineTilbud er i særlig grad blevet markedsført digitalt for at få forbrugerne til at benytte platformen. Google er blandt andet blevet brugt som markedsfø - ringskanal og system-leverandør, . Herudover blev der arbejdet med promovering gennem Facebooks løsninger. Han har svært ved at tro på, at Forbruger-Kontakts konkurrenter blev berørt af koblingsklausulen. Antallet af brugere af eksempelvis eTilbudsavis har været markant stigende, herunder efter koblingsklausulen, . Bruttoomsætningen for hed betaler annoncørerne , eller hvad prisen er fastsat til for den givne . Der er ikke risiko for, at en forbruger klikker på den annoncør. Man skal se prisen i denne kontekst. gennemsnit for en forbruger. For denne opmærksom . på markedet. . Herudover blev der arbejdet med promovering gennem Facebooks ringskanal og system-leverandør, . Bruttoomsætningen for markant stigende, herunder efter koblingsklausulen, 19 eTilbudsavis var stigende med ca. 30-50 % gennem årene. Forbruger-Kontakt har haft en vækst i brugere af MineTilbud. Det tror han, at mange digitale plat - forme har haft. Ligesom eTilbudsavis og Berlingske Medier er vokset i bruge- rantal, er MineTilbud ligeledes vokset i brugerantal. Brugerne af MineTilbud kommer af, at Forbruger-Kontakt laver et godt produkt. Han er ikke enig i Konkurrencerådets udsagn om, at Forbruger-Kontakts kon - kurrenter ikke havde modstrategier til Forbruger-Kontakts koblingsklausul grundet problematikken om singlehoming for forbrugere og multihoming for annoncører. eTilbudsavis har i vidt omfang solgt softwareløsninger til marke - dets annoncører, og Tilbudsugen har en anden forretningsmodel, idet de ikke sælger læsninger af tilbudsaviser. Tilbudsugens model er baseret på, at de sæl - ger bannerannoncer på deres platform og analyser til detailhandlen og til den - nes leverandører. Det kan eksempelvis være informationer om, hvornår en gi - ven vare er på tilbud. Han mener derfor ikke, at eTilbudsavis og Tilbudsugen havde brug for modstrategier. Facebook og Google kunne også klare sig mod Forbruger-Kontakts koblingsklausul. Facebook og Google ville kunne effektue- re en kopi af Forbruger-Kontakts platform på blot en dag. Han har svært ved at se, at Forbruger-Kontakt ville have den digitale formid - ling, hvis de ikke havde den fysiske distribution. De er inspireret af et fysisk produkt, der digitaliseres. . MineTilbud tog ikke markedsandele fra sine konkurrenter i årene 2017-2018. . MineTilbud er en beskeden virksomhed i størrelse og en lille spiller. Han mener derfor ikke, at MineTilbud har taget markedsandele efter indførelsen af koblingsklausulen. Kommunikationen med Konkurrencerådet har været en envejskommunikation. Forbruger-Kontakt har indsendt dokumentation ad flere omgange. Der har ikke været en dialog, og Forbruger-Kontakt blev ikke bedt om yderligere dokumen - tation eller fik spørgsmål til materiale. Mediebureauer har historisk konsolideret volumen og forsøgt at være mellem - mænd mellem annoncør og medie. Mediebureauer tager sig betaling for at faci - litere dette, selvom de også tager penge for planlægning mv. Forbruger-Kontakt har ikke haft historie for at bruge mediebureauer. Der er formentlig nogle an- . . MineTilbud er en beskeden virksomhed i størrelse og en lille MineTilbud tog ikke markedsandele fra sine konkurrenter i årene 2017-2018. 20 noncører, der har brugt mediebureauer, men typisk køber annoncørerne varen selv. Mediebureauer har et ønske om at handle med kunder, hvor de får provi - sion. Hvis et mediebureau får 20 % fra en digital platform, understøtter medie - bureauet i højere grad denne platform. Forbruger-Kontakt vil ikke give kick back for, at et mediebureau flytter en e-mail fra mediebureauets indbakke til Forbruger-Kontakts indbakke for at lægge en ordre. Et mediebureau har ingen interesse i at lægge annoncekroner på Forbruger-Kontakts platform, når de ikke tjener penge på dette udover at kunne fakturere en kunde for timerne, som de har brugt herpå. 21 Ask Jessen har forklaret, at han er uddannet cand.merc. i Applied Economics and Finance. Han blev færdig i 2012, hvorefter han blev ansat i konsulentbu - reauet Vertical Strategy. Som hans første projekt blev han tilknyttet Forbruger- Kontakt og var med til at udvikle forretningen i 2012 og frem efter. For to år siden blev han ansat som bæredygtighedschef i North Media, som ejer Forbruger-Kontakt. I primo marts 2025 blev han ansat som koncerndirektør for infrastruktur og kommerciel optimering i North Media. Han er involveret i at fastsætte priser for Forbruger-Kontakt. Han kigger på markedet, konkurrenter samt hvilket produkt, der skal sælges, og kalibrerer herefter pris. Han har været med til at sammensætte priser og indsamle data præsenteret i forbindelse med nærværende sag. Han kender derfor disse indgå - ende. I Gennemgang af minetilbud fra oktober 2019 fremgår der en oversigt over Mi - neTilbuds opbygning og struktur. Gennemgangen viser, hvad en annoncør kan få som kunde hos MineTilbud, herunder platformens funktionalitet. Annoncø - rerne ønsker overordnet at benytte MineTilbud til at få fat i forbrugere til an - noncørernes webshop eller fysiske butik. Annoncørerne indsender herved en tilbudsavis, som derefter bliver vist digitalt på MineTilbuds hjemmeside og app. Derefter bliver disse tilbud beriget med et link, således at en forbruger ved at klikke på linket bliver ført over til annoncørens vare. Derudover er der tids - afgrænsede tilbud, hvor annoncøren vælger, hvilke tilbud der ønskes vist i et feed, hvor forbrugerne kan scrolle gennem flere tilbud. Annoncøren kan på denne måde dynamisk lægge tilbud ind og fjerne dem igen samt styre prisen. Nogle af de funktioner, som forbrugerne bruger hyppigst, er at finde og læse fysiske og digitale tilbudsaviser samt søge på en vare eller et tilbud. For at få vist en tilbudsavis kunne annoncørerne sende tilbudsavisen som PDF-fil, som kunne uploades og gøres tilgængelig online. Annoncørerne kunne herudover uploade tilbud i realtid til MineTilbuds feed, hvis de havde en vare, der var på tilbud i en kortere periode. Dette kunne gøres enten via Google Product Feed eller via MineTilbuds eget feed. Det gjorde det let og tilgængeligt. De fleste an - noncører benyttede Google Product Feed til dette. Forbrugerne kunne vælge at se tilbudsaviser som lignede fysiske tilbudsaviser, hvor man fik en fornemmelse af at bladre i avisen, selv om det foregik digitalt. Forbrugeren kunne herudover vælge at søge på en given vare, hvorefter forbrugeren fik vist en lang række billeder af tilbud på denne vare på tværs af annoncørernes tilbud. Forbrugeren kunne løbende tilføje varer, som forbrugeren havde set i en tilbudsavis, ved en varesøgning eller i feedet til en indkøbsliste, som kunne deles. Hvis en forbru - ger havde vist en interesse i en varekategori eller en enkeltstående annoncør, inspirerede Forbruger-Kontakt forbrugeren til at se andre annoncører og tilbud, således at forbrugeren blev længere tid på platformen. Hvis en forbruger tryk - kede på en vare i en tilbudsavis, blev forbrugeren sendt ind på den givne an - 22 noncørs egen webshop, hvor forbrugeren kunne købe varen. Det var muligt for forbrugerne at holde øje med, hvordan priserne på varerne udviklede sig over tid, således at man kunne se, hvornår det gav bedst mening at købe varen for at få det bedst tænkelige tilbud. Annoncørerne kunne selv vælge priserne på deres varer. Priserne kunne således være stillet for dagen, timen eller andet. Han mener ikke, at de egenskaber, der står oplistet i pkt. 902 i Konkurrencerå - dets afgørelse af 30. juni 2020, er centrale for annoncørerne. Snarere tværtimod. Annoncørerne vil foretrække ikke at sidestilles og sammenlignes med andre annoncører. Annoncørerne er på en platform for at få solgt varer og for at få ledt forbrugerne til annoncørernes webshop eller butik. Disse egenskaber er vigtige for annoncørerne. Det væsentlige for forbrugerne er at søge efter aktuel - le tilbud ved en struktureret søgning og samling af enkelttilbud og tilbudsavi - ser fra forskellige annoncører. Herudover skal platformen være lækker og sim - pel. Annoncørerne ønsker ikke at få vist varer ved siden af andre annoncørers varer. Dette er vigtigt og optimalt for en forbruger, der vil have en enkel over- sigt. Det er ikke vigtigt for annoncørerne. Han er ikke enig i, at MineTilbud i høj grad er et pull-medie. . Hvis en forbruger søgte på en specifik vare, gav det samme pull som hos Goog - le. MineTilbud er et pull-medie, hvor der i høj grad bliver forsøgt at pushe. Det kommer ikke af sig selv. Forbruger-Kontakt får ikke nogen omsætning fra forbrugerne af MineTilbud. Forbruger-Kontakt prøver konstant at optimere MineTilbud efter, hvad forbru - gerne vil have. Forbrugerne efterspørger, at platformen blandt andet er nem at betjene, og at forbrugeren får vist aktuelle tilbud. . Hvis der ingen funktioner eller tilbud var på MineTilbud, ville Forbruger-Kontakt ikke have en platform. Hvis Forbruger-Kontakt kun havde én tilbudsavis på sin platform, ville han ikke forvente at få mange forbrugere. Annoncørerne er interesserede i forbrugerne, som benytter MineTilbud. Annoncørerne er ligeglade med, hvad Forbruger-Kontakt gør for forbrugerne, så længe forbrugerne benytter MineTil - bud. Forbruger-Kontakt vil have forbrugerne ind på MineTilbud for at generere trafik til annoncørerne, idet annoncørerne er interesserede i dette. Om figur 2 på side 27 i Forbruger-Kontakts sammenfattende processkrift af 24. februar 2025 om blandt andet, hvilke egenskaber ved en platform der er rele- vante for annoncørerne, har han forklaret, at annoncørerne har en meget stor interesse i at vide, at de selv styrer, hvilke tilbud der bliver gjort tilgængelige på platformen. Annoncørerne betaler for at få forbrugerne ledt hen til annoncører - nes webshop eller butik og for, at forbrugerne bliver ledt hen til de relevante og . grad er et pull-medie. . Hvis der ingen betjene, og at forbrugeren får vist aktuelle tilbud. 23 aktuelle tilbud via platformen. Annoncørerne har ikke en interesse i at betale for klik på platformen. De vil gerne betale for trafik til deres webshop, men de vil foretrække at få det gratis. Hvis en annoncør ønsker at bruge et begrænset budget på en kampagne, er en sådan mulighed relevant, idet det giver annon - cøren kontrol. Ikke alle forbrugere benytter en mobiltelefon, derfor er det vig - tigt for annoncørerne, at platformen kan benyttes og tilgås via mobiltelefon, tablet og computer. Annoncørerne har en stor interesse i, at deres tilbudsavis kan tilgås på platformen, og at forbrugerne kan ledes ind på annoncørernes eg - ne webshops, uanset hvordan det bliver gjort. Hvis annoncørerne har en vigtig kampagne i en given uge, vil annoncørerne betale for, at kampagnen kan blive promoveret og sikret endnu mere trafik i den givne uge. Han mener, at alle dis- se egenskaber er relevante for annoncørerne, når annoncørerne henvender sig til MineTilbud. Det er ikke alle disse egenskaber, annoncørerne kan opnå via bannerannoncer og prissammenligningstjenester. På bannerannoncer søger for - brugeren ikke på relevante tilbud, idet bannerannoncer er et push-medie. På prissammenligningstjenester kan forbrugeren ikke tilgå tilbudsaviser. Ask Jessen foreviste blandt andet et eksempel på søgning på Lidl via Google og sammenlignede med en søgning på Lidl via MineTilbud, der viste, at samme tilbudsavis fra Lidl vises. Ask Jessen foreviste herudover et eksempel på søgning på en grensaks via Google og sammenlignede med en søgning på en grensaks via MineTilbud, der viste, at man kan købe samme grensaks ved en søgning via Google eller Mine - Tilbud. Der er ikke noget, MineTilbud har, som Google ikke har. Uanset om forbruge- ren starter sin søgning på et tilbud via Google eller MineTilbud, får forbrugeren det samme resultat. Google mangler ikke nogen funktionaliteter. Produktet er det samme, herunder at få forbrugeren ledt hen til noget. Google kan hurtigt lave en kopi af MineTilbuds platform. Google har adgang til alt. I 2018 ville det formentlig have taget Google to dage at oprette en kopi af MineTilbuds plat- form. I dag vil det formentlig være hurtigere. Google har for Forbruger-Kontakt to funktioner. Forbruger-Kontakt bruger Google som leverandør af forbrugere, som Forbruger-Kontakt vil have fat i. Derudover er Google en direkte konkurrent, idet Google sælger linket til an - noncørernes egne webshops samt linket til MineTilbud. Google har en interesse i at sælge så mange klik som muligt. Google er derfor både en systemleveran - dør og en konkurrent. Googles priser og MineTilbuds priser ligger på ca. . Både Google og MineTilbud kæmper om de samme forbrugere, idet forbrugerne ved en søgning via Google får vist annon - cørernes webshops og på denne måde kan tilgå disse direkte uden at benytte MineTilbud. . Både Google og MineTilbud kæmper om de dør og en konkurrent. Googles priser og MineTilbuds priser ligger på ca. 24 I 2020 satte Google og Facebook priserne pr. klik op, . Forbruger-Kontakt anser Google og Facebook som deres største konkurrenter. På det danske annoncemarked omsættes der årligt for ca. 14-15 mia. kr. I 2018 stod den digitale annonceomsætning for ca. 60 %. Ud af dette havde Google og Facebook 2/3-dele af den digitale annonceomsætning. Hvis Forbruger-Kontakt ønskede en bid af kagen, gav det derfor mening at tage den af den største bid. . Forbru- ger-Kontakt vil optimere så meget som muligt for at få forbrugere ind på Mine - Tilbud, . MineTilbud får ikke flere læsninger, når antallet af annoncører stiger. Antallet af annoncører påvirker således ikke antallet af læsninger, når Forbruger- Kontakt kigger på data. . Forbruger-Kontakts udvikling i samlede antal læsninger på MineTilbud har været stigende i perioden fra 2009-2018. Antallet af annoncører har stort set væ - ret konstant i denne periode. Han har derfor svært ved at se en sammenhæng mellem antallet af annoncører og antallet af læsninger. Hvis der var en sam - menhæng, havde Forbruger-Kontakt set denne i perioden fra 2016-2018. Bonial er en tysk pendant til Forbruger-Kontakt. Bonial ville ind på det danske marked og fik adgang til alle annoncører på markedet. Bonial havde således alle tilbudsaviser tilgængelige på Bonials platform. Bonial manglede blot for - brugere. Han mener ikke, at Bonials platform var succesfuld, idet den ikke gav en god oplevelse for forbrugerne. Det er ikke svært at tiltrække annoncører til en digital platform for tilbudsavi - ser. Bonials erfaring er et godt eksempel herpå. Etableringsomkostningerne ved en digital platform for tilbudsaviser er beskedne. Det kræver ikke en aftale med annoncørerne for at kunne vise deres tilbudsaviser, men det er bedst at have en aftale. Han ved ikke, hvordan Bonial fik alle annoncørers tilbudsaviser på deres . Forbru Tilbud, . . I 2020 satte Google og Facebook priserne pr. klik op, . Kontakt kigger på data. 25 platform, men han ved, at det kan lade sig gøre ved at crawle. Man får ikke penge fra annoncørerne, hvis man crawler. Hvis man crawler en PDF-fil eller får den tilsendt, ændrer denne ikke kvalitet. På en hvilken som helst tilbudsavis står der, hvornår den gælder fra og til, og man kan på denne måde se, om til - buddene er aktuelle. Dette er derfor noget, man skal tjekke, hvis man vælger at crawle tilbudsaviser til sin platform. Han mener, at en af grundene til, at Bonial ikke lykkedes på markedet, var, at Bonial ikke havde brugt energi på at skabe en lækker platform. For at kunne konkurrere skal man kunne tilbyde en platform, hvor oplevelsen bliver bedre end blot at starte sin søgning på Google. Der er ikke mange, der vinder denne konkurrence. . Forbruger-Kontakts omsætning steg i perioden fra 2017-2019, og antallet af an - noncører var uændret. Han mener, at dette blandt andet skyldtes, at Forbruger- Kontakt fik annoncørerne til at betale for antal læsninger. Derudover var der generelt et øget forbrug af digitale tjenester. Der var ikke en særlig vækst på digitale tilbudsaviser. Der var generel digital vækst. Han mener ikke, at koblingsklausulen medførte, at MineTilbud fik annoncører fra eTilbudsavis. Alle annoncører havde en interesse i at være tilgængelige på alle platforme, hvor det var muligt, når det ikke kostede mere, end det gjorde. Annoncørerne var allerede tilgængelige på eTilbudsavis, hvorfor det ikke gav mening for annoncørerne at forlade eTilbudsavis. Med de omkostninger der er forbundet med at være tilgængelig på platformene, giver det mening at være der. Forbruger-Kontakt mistede ikke annoncører ved indførelsen af koblings - klausulen. Silvan var tilgængelig på både eTilbudsavis og MineTilbud i 2018 og 2019. Det - te kunne Forbruger-Kontakt se på den daværende kundeliste for eTilbudsavis. Annoncørernes markedsføringsbudgetter sætter ikke grænser for, hvor mange digitale platforme for tilbudsaviser annoncørerne kan være tilgængelige på. Annoncørernes markedsføringsbudgetter ligger på på årsbasis. Heraf udgør det beløb, der blev brugt på at være tilgængelig på MineTilbud. MineTilbud var derfor en billig platform at være tilgængelig på. årsbasis. Heraf udgør det beløb, der blev brugt på at være tilgængelig Annoncørernes markedsføringsbudgetter ligger på på . 26 Da Forbruger-Kontakt ophævede koblingsklausulen, , og antallet af annoncører var stort set det sam - me på MineTilbud og eTilbudsavis. , og antallet af annoncører var stort set det sam Da Forbruger-Kontakt ophævede koblingsklausulen, 27 Per Baltzer Overgaard har forklaret, at han kan vedstå indholdet af skønser - klæringerne. Han er professor på Århus Universitets Institut for Økonomi. Det har han været i mange år. Han har undervist i emnet konkurrenceret i mange år. Han var været involveret i andre konkurrenceretlige sager og været skøns - mand tidligere. Adspurgt til afrundingen, side 40 i rammefortællingen, har han forklaret, at han intet har at tilføje til afrundingen, og at han derfor kan vedstå denne. Underbilag 1 (Markedsundersøgelse) er en større undersøgelse, hvor man har stillet spørgsmål til mange annoncører, som har skullet krydse af i nogle felter. Undersøgelsen har naturligvis en vis betydning og informationsværdi. Med undersøgelsen prøver man at forstå markedet, konkurrenterne, og hvor presset kommer fra. Strukturen af referaterne af de kvalitative interviews i Underbilag 4 (Kvalitative interviews – samling af referater fra styrelsens møde med aktører) er ens, hvil - ket betyder, at den, der har stillet spørgsmålene, har haft til opgave at stille dis - se i en struktur. Der er forskellige typer af respondenter. Der er nogle af re- spondenterne, der er umiddelbare konkurrenter, nogle man kunne forestille sig kunne blive konkurrenter, nogle der er annoncører samt nogle, der er eksperter med en anden baggrund. Samlet set har Underbilag 4 en vis værdi. For nogle af respondenterne er der en vis strategi i svarene. For andre respondenter kan man mærke, at de er på afstand af sagen og blot svarer ud fra, hvordan forhol - dene ser ud. I Underbilag 2 (Styrelsens undersøgelse blandt udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser) og Underbilag 3 (Styrelsens undersøgelse blandt udbydere af andre markedsføringskanaler end digitale platforme for tilbudsaviser) er der massive sletninger i nogle af svarene, hvorfor det ikke har været muligt at læse disse. Det er et stort problem. De digitale konkurrenter er klart parter i sagen og giver strategiske svar. I skønserklæringen er der en længere gennemgang af Underbilag 2, hvor de som skønsmænd undrer sig over, hvorfor en respondent placerer sig i et hjørne i forhold til at vurdere konkurrentbilledet, og en anden respondent placerer sig i det modsatte hjørne. Derudover er der en respondent, der svarer, at denne ikke ved noget, hvilket forekommer underligt, idet man bør vide noget om, hvem der er konkurrenter på det marked, man er en del af. Samlet set er det et blandet billede. De passager, hvor der er massive sletninger, tenderer til at være fuldstændig værdiløse. Adspurgt om svar på spørgsmål 32, andet afsnit, side 51 i skønserklæringen, har han forklaret, at hvis et marked er bredt og kendetegnet ved intensiv kon- kurrence, er det svært at se, hvad en markedsaktør med mulig markedsmagt kan opnå ved en koblingsklausul. 28 Det havde været optimalt, hvis man havde spurgt de respondenter, der svarede ”Ja” til spørgsmål 39, side 29 i Underbilag 1 om, hvornår de skiftede en digital platform for tilbudsaviser ud med en anden annonceringskanal. Disse data har de som skønsmænd ikke haft. Spørgsmålet har karakter af faktiske adfærdsæn - dringer modsat hypotetiske adfærdsændringer, såfremt spørgsmålet besvares sandfærdigt. Adspurgt om svar på spørgsmål 25, side 36 i skønserklæringen, har han forkla - ret, at hvis man vil vide noget om forbrugermønstre, er det relevant at spørge de forbrugere, som man vil vide noget om. I nærværende sag har man spurgt annoncørerne, men dette udelukker ikke, at man kunne have spurgt forbruger - ne. Der kan være en grund til, at man ikke har gjort det. De store annoncører, som har tilbudsaviser, herunder Salling, Coop og Silvan, har formentlig udde- legeret markedsføringskampagnerne til professionelle mediebureauer. Medie - bureauerne har modeller baseret på informationer, der er samlet ind på forbru - gere. Det kan derfor være, at man har anset det for en mere omkostningsøko - nomisk måde at spørge ind til forbrugerne via mediebureauer i stedet for at gå direkte til at lave forbrugersurveys. Det er klart, at hvis noget er meget omkost- ningstungt at udføre, kan man afholde sig fra det. Han mener dog ikke, at det ville have været omkostningstungt at spørge forbrugerne. En sektion af spørgsmål sendt ud til forbrugerne burde ikke være omkostningstungt. Adspurgt om svar på spørgsmål SS 5, første afsnit, side 11 i den supplerende skønserklæring, har han forklaret, at der er to sider af et marked. Der er forbru - gerne på den ene side og annoncørerne på den anden. Når man snakker om indirekte netværkseffekter, handler det om, hvor vigtigt det er for dem på den ene side, at der er mange på den anden side og omvendt. For at kunne forstå det i detaljen, er det uomgængeligt, at man skal have informationer om begge sider. Det er ikke hensigtsmæssigt i nærværende sag, at der kun er spørgsmål på annoncørsiden. Dette er dog mest i relation til at prøve at forstå, hvad virk - ningen af koblingsklausulen kunne være. For at kunne forstå en mulig skade på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser, er det vigtigt at forstå aktø - rerne på begge sider at dette marked, herunder forbrugerne og aktørerne, uan - set om dette marked er bredt eller snævert. Det er dog også vigtigt at få fat i forbrugerne i forhold til markedsafgrænsningen. Adspurgt om svar på spørgsmål 31 a, næstsidste afsnit, sidste pkt., side 45 i skønserklæringen, har han forklaret, at hvis man skal lave et studie af Marked 2 (digitale tilbudsaviser) for at se mulige netværkseffekter, skal man vide ganske meget om aktørerne på Marked 2, herunder annoncører og forbrugere. Adspurgt om særlige momenter i den aktuelle sag, næstsidste afsnit, sidste pkt., side 38 i rammefortællingen, har han forklaret, at der ud fra de kvalitative in - 29 terviews kan udledes to observationer på baggrund af svarene fra en person, der tilsyneladende ved ganske meget om branchen. Hvis man lægger disse svar til grund, kan man for det første udlede, at forbrugerne af digitale platforme for tilbudsaviser benytter disse gratis, og det ser ud som om, at forbrugerne kun har downloadet en app og hermed singlehomer. For det andet ser det ud som om, at alle de vigtige annoncører muligvis har fuld multihoming. Der er ikke data på dette, men det skinner igennem flere steder, at mange af de største an - noncører tilsyneladende er på alle eller næsten alle platforme. Der er således fuld multihoming hos annoncørerne og fuld singlehoming hos forbrugerne. Annoncørerne bliver herefter nødt til at multihome, hvis forbrugerne opfører sig på denne måde. Han kan ikke sige, om dette siger noget om egnethed. Der savnes meget information. Det havde været optimalt med en tidsserie, der for det første indeholdt antal klik, der har været på de forskellige digitale platforme for tilbudsaviser. Dette område er fuldt digitaliseret. Afregning til annoncører og dem, der har banner- annoncer, sker næsten i realtid, og det må betyde, at der er en server, der op - samler og registrerer samtlige kliks. Han mener derfor, at disse data findes et sted. For det andet, havde det været optimalt at vide, hvordan klikpriserne på tværs af digitale platforme for tilbudsaviser har været over tid, herunder antal kliks uge for uge eksempelvis for MineTilbud og eTilbudsavis. Dette havde væ - ret nyttigt i forhold til at sige noget om udviklingen af markedet for digitale platforme for tilbudsaviser og medvirket til at komme tættere på at forstå det sekundære marked. Vi ved intet om dette. For det tredje havde det været opti - malt med regnskabsdata på de forskellige digitale platforme for tilbudsaviser. Der må være regnskabsdata for disse organismer. Der er totalt mangel på øko - nomiske data i nærværende sag. Adspurgt til ét eller flere digitale markeder for distribution af tilbud til forbru - gerne, tredje afsnit, sidste pkt., side 22 i rammefortællingen, har han forklaret, at den samlede vurdering er, at der ligger andre digitale annoncereringskanaler et eller andet sted i et konkurrencerum, men sådan som de som skønsmænd læser det samlede materiale, der er forelagt i sagen, ligner det, at Google, Face - book og Pricerunner typisk ligger længere ude. Dog mangler der meget infor - mation. Typen af produkter vil formentlig også have en betydning for denne vurdering. Adspurgt til svar på spørgsmål SS 5, første afsnit, side 11 i den supplerende skønserklæring, har han forklaret, at de som skønsmænd vurderer, at der er netværkseffekter i et eller andet omfang. 30 Frode Steen har forklaret, at han kan vedstå indholdet af skønserklæringerne. Han er professor i nationaløkonomi på Norwegian School of Economics i Ber - gen. Han har arbejdet med konkurrenceproblematik hele sin karriere. Han har derudover arbejdet som underviser i konkurrenceret og konkurrenceanalyse. Han har forsket meget i karteller samt undervist i dette. Han arbejder meget med konkurrencedata og med at estimere disse. Han har derudover været i konkurrenceklagenævnet i Norge. Dette er første gang, at han er skønsmand. Det var svært at vurdere bevisværdien af markedsundersøgelserne i Underbi - lag 1-4, idet der er markante sletninger i dele af det. For ham var det nyt at skul- le forholde sig til så mange sletninger som i denne sag. Det betyder, at vurde - ringen kun er baseret på det, de som skønsmænd har fået adgang til at se. Be - visværdien kunne have været højere, hvis man havde haft adgang til at se mere. På denne måde kunne der eventuelt have været mere bevisværdi i materialet. Når der kun er 18 respondenter, der har svaret på spørgsmål 40 og 41, side 30 i Underbilag 1, og 11 respondenter, der har svaret på spørgsmål 52, side 35 i Un - derbilag 1, er det en udfordring at få et statistisk præcist svar. Hvis man havde haft 1000 respondenter, der svarede på spørgsmålene, ville gennemsnittet være mindre præget af støj. Jo flere respondenter der svarer, jo mindre usikkerhed er der forbundet med svarene. Ofte ser man, at respondenter lægger sig i midterkategorien, hvis de er usikre på deres svar. Når der er en stor procentdel af respondenterne, der i spørgsmål 33, side 25 i Underbilag 1, vedrørende felterne digital annoncering via sociale platforme, digitale bannerannoncer, digitale prissammenligningssider og digi- tale sponsorerede browsere har lagt sig i midterkategorien, ser de som skøns - mænd derfor dette som et udtryk for, at respondenterne har været usikre på deres holdning. Det sikreste, man kan gøre, er derfor enten at forholde sig til de to kategorier til venstre for midterkategorien eller de to kategorier til højre for midterkategorien. Midterkategorien er uklar. Det er svært at konkludere særlig meget ud fra spørgsmålene. Når man ikke har data på, hvornår de respondenter, der har svaret ”Ja” til spørgsmål 39, side 29 i Underbilag 1, skiftede en digital platform for tilbudsavi - ser ud med en anden annonceringskanal, kan man ikke udlede noget af re- spondenternes svar på spørgsmålet. Man har intet at relatere det til. Adspurgt om afgrænsning af digitale markeder for adresseløse reklameaviser, fjerde afsnit, side 15 i rammefortællingen, har han forklaret, at diversion bety - der, at man spørger en forbruger, hvad denne vil gøre, hvis en given butik eller et givet produkt ikke længere eksisterede. Hvis man stiller tilstrækkeligt mange af disse typer spørgsmål, får man et bedre billede af diversionen. Man bruger ofte disse typer spørgsmål i forbindelse med ”merger-cases”. Man kunne dog 31 forestille sig, at hvis man havde stillet denne type spørgsmål i nærværende sag, havde man fundet ud af, om der var flere, der ville have benyttet andre digitale platforme for tilbudsaviser i forhold til Google, hvilket ville have vist noget om, hvem konkurrenterne på markedet var. Hvis man herved havde fundet ud af, at flere forbrugere ville have benyttet Google i stedet for andre digitale platfor- me for tilbudsaviser, kunne man forestille sig, at man havde kigget på, hvorvidt ens markedsafgrænsning i første omgang var korrekt. Hvis man havde givet mange diversionsspørgsmål, havde man fået et bedre billede af, hvad forbru - gerne ville have gjort. Dette havde været en nyttig information, som man i nær - værende sag er gået glip af. Konkurrencemyndigheder i mange lande benytter diversionsspørgsmål. Derfor mener de som skønsmænd, at det er en væsentlig mangel, at man ikke har tænkt på diversionsspørgsmål i nærværende sag. Grunden til, at man i detailmarkedet bruger diversionstests, er fordi, de er ro- buste. Diversionstests er ikke vanskeligere at udføre end en SSNIP-test. Begge disse tests er meget lig hinanden, idet der ligger samme intention bag. Diver- sionstests er dog enklere at udføre, og spørgsmålene er mere robuste. Det er derfor en robust måde at teste markedet på. Adspurgt til ét eller flere digitale markeder for distribution af tilbud til forbru - gerne, tredje afsnit, sidste pkt., side 22 i rammefortællingen, har han forklaret, at det havde været lettere at sige noget om dette, hvis man havde haft mere in - formation end det, man fik fra markedsundersøgelsen. Baseret på den informa - tion, de har haft som skønsmænd, ligger Google og Facebook muligvis noget længere ude end digitale platforme for tilbudsaviser. Annoncørerne vurderer, hvor de bedst kan få fat i forbrugerne, og de er optaget af forbrugernes præferencer. Det betyder, at man derfor burde have spurgt for - brugerne. Adspurgt til det samlede afsnit om nyere prisprestest, side 12-15 i rammefortæl- lingen, har han forklaret, at abstraktionsniveauet på en prisprestest og diver - sionsspørgsmål er enklere end i en SSNIP-test. Det er mere robust at benytte en prisprestest end en SSNIP-test. Nyere prisprestest bruges ofte i forbindelse med fusioner, men der er ingen grund til, at man ikke kunne have stillet diversions- spørgsmål i nærværende sag. Hele pointen er, at diversionsspørgsmål kunne have givet mere information i tillæg til de andre spørgsmål, der er stillet i sa - gen. Diversionsspørgsmål kunne herudover være brugt i forbindelse med mar - kedsafgrænsningen, herunder om Google var en konkurrent. Idet konkurrencemyndigheder i mange lande har brugt diversionsspørgsmål for at afklare, hvordan et givet produkt fungerer, kunne man også have gjort det i nærværende sag. Det havde været logisk at tænke denne tanke, og det var 32 derfor overraskende, at ingen i forbindelse med nærværende sag, havde gjort sig disse tanker. 33 Lars Bo Andersen har den 10. marts 2025 afgivet følgende vidneerklæring: 1. Baggrund 1.1 Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring ved - rørende rapporten ”Annoncørernes brug af digitale marketingkanaler – Kva - litativ undersøgelse af substitutionsmuligheder i forhold til aggregerede sites for digitale tilbudsaviser ” af 17. juni 2020 og ” spørgeguide til dybdeinter - views” Maj 2020. 1.2 Forud for afgivelsen af vidneerklæringen har jeg grundigt gennem - gået rapporten ”Annoncørernes brug af digitale marketingkanaler – Kvalita - tiv undersøgelse af substitutionsmuligheder i forhold til aggregerede sites for digitale tilbudsaviser ” af 17. juni 2020 og ” spørgeguide til dybdeinterviews” Maj 2020. Derudover har jeg fået forelagt Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020 ” FK Distributions vilkår om koblingssalg ” og har gennem - gået afgørelsens afsnit 3.9.1.5 ” FK Distribution – ny markedsundersøgelse fra Kantar Gallup”. 1.3 Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Forbruger-Kontakts advoka- ter har haft en telefonisk drøftelse med mig, hvor jeg har besvaret spørgsmål og forklaret om nedenstående forhold. Forbruger-Kontakts advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæringen, som er blevet fremsendt til mig med henblik på gennem - læsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennemlæst og tilpasset udka - stet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattel - se og erindring om de spørgsmål, jeg er blevet stillet. 1.4 Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Forbruger-Kontakt og Konkurrencerådet ved Sø- og Handelsretten. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på til - svarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retspleje - lovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at af - give falsk forklaring for retten. Forbruger-Kontakts advokater har op- lyst og formanet mig om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168. 1.5 Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Forbruger-Kontakt eller andre North Media- koncernselskaber, Konkurrencerådet eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse hos Kantar Gallup/Kantor In - sights haft kontakt til repræsentanter fra Forbruger-Kontakt i professio - nel kapacitet. 34 2. Introduktion Spørgsmål 1: Er det er dig, som har udarbejdet rapporten ”Annoncørernes brug af digitale marketingkanaler – Kvalitativ undersøgelse af substitutions - muligheder i forhold til aggregerede sites for digitale tilbudsaviser ” af 17. juni 2020 og ”spørgeguide til dybdeinterviews” Maj 2020? Svar på spørgsmål 1: Ja. Spørgsmål 2: Hvad er din uddannelses- og erhvervsmæssige baggrund? Svar på spørgsmål 1: Jeg har læst statskundskab. Jeg har arbejdet med markedsanalyser siden 1997. Jeg har siden 1997 arbejdet med kvalitativ research i forskellige roller og har i den forbin- delse udarbejdet markedsanalyser. Jeg startede i TNS/Gallup i 2006. Spørgsmål 3: Hvad er din nuværende stilling hos Kantar Gallup, og hvilke stillinger har du tidligere haft? Svar på spørgsmål 3: Min nuværende stillingsbetegnelse er client director i Kantar Insights, Danmark. Jeg har være tilknyttet forskellige enheder i Kantar Gallup, men har som kvalitativ interviewer arbejdet på tværs af forskellige områder. Mine overordnede arbejdsopgaver har været de samme: Kvalitative undersøgelser. Jeg har tidligere arbejdet både for private og offentlige kunder, som . Den del af forretningen, som servicerede offentlige kunder, blev solgt for ca. to år siden. Derefter har jeg udelukkende arbejdet med private virk - somheder, typisk store internationale virksomheder. Spørgsmål 4: Hvilken erfaring har du med at gennemføre markedsundersøgel - ser og strukturerede kvalitative interviews? . Den Jeg har tidligere arbejdet både for private og offentlige kunder, som 35 Svar på spørgsmål 4: Jeg har erfaring tilbage fra 1997. Jeg vil tro, at jeg gennemfører ca. 20 undersøgelser om året. 3. Kantar Gallup Spørgsmål 5: Vil du beskrive, hvad Kantar Gallup beskæftiger sig med, og hvor længe Kantar Gallup har været på markedet? Svar på spørgsmål 5: Gallup har gennemført markedsundersøgelser i hvert fald siden 1939. Historisk set var Gallups opgave at hjælpe med at få en bedre forståelse af forskellige markeder, fx at lave undersøgelser af forskellige typer ad - færd, behov og præferencer. Det skete ved kvantitative undersøgelser. De kvalitative undersøgelser blive tilføjet omkring 1980. Spørgsmål 6: Hvad er kundemixet hos Kantar Gallup? Svar på spørgsmål 6: Vi har mange forskellige slags kunder. Vi havde også tidligere offentli - ge kunder, men ikke længere, da den del af forretningen blev solgt for ca. to år siden. Spørgsmål 7: Hvor mange undersøgelser foretager Kantar Gallup om året? Svar på spørgsmål 7: Jeg vil tro, at Kantar foretager over 500 undersøgelser om året plus de løbende undersøgelser. 4. Metode Spørgsmål 8: Var det dig der stod for udvælgelsen af, hvilke annoncører der skulle kontaktes? Svar på spørgsmål 8: 36 Ja. Jeg foretog udvælgelsen ud fra en bruttoliste med annoncører og kontaktpersoner, som vi havde fået fra FK. Spørgsmål 9: Var det dig der gennemførte interviewene? Svar på spørgsmål 9: Ja. Det var alle telefoninterviews. Spørgsmål 10: Hvilke typer af annoncører deltog i markedsundersøgelsen? Svar på spørgsmål 10: Vi havde aftalt, at der skulle være en spredning på typer af annoncører, og at der skulle være et vist antal respondenter fra detailhandlen inklu - siv annoncører med fysiske butikker. Spørgsmål 11: Hvilke stillinger besad de personer fra virksomhederne, som du interviewede? Svar på spørgsmål 11: Jeg havde fået kontaktoplysningerne fra FK. Jeg sikrede mig, at det også var den person, som jeg talte med. Jeg var ikke i tvivl om, at de personer, jeg talte med, vidste noget om, hvordan virksomheden sammensatte deres markedsføringsindsats. De vidste udmærket, hvad de talte om. Alle svarede relevant på spørgsmå - lene. Som jeg husker det, var det ikke svært at få nogen i tale. Spørgsmål 12: Hvorfor var respondenterne anonyme? Svar på spørgsmål 12: Det er den måde, vi meget foretager undersøgelser på. Det giver højere validitet i svarene. Det er meget svært overhovedet at gennemføre undersøgelser, hvis der ikke er anonymitet. Jeg har engang prøvet at lave en undersøgelse for en stor virksomhed, som insisterede på, at der ikke skulle være anony - mitet, hvor jeg måtte give op efter to interviews, fordi respondenterne ikke ville svare. 37 Spørgsmål 13: Hvilken betydning har anonymitet for svarene? Svar på spørgsmål 13: Det har stor betydning. Det er svært at få nogen i tale, hvis det ikke er anonymt. Det er min erfaring, at der bliver svaret mere åbent og ærligt, hvis de kan være anonyme. Spørgsmål 14: Er der andre forhold, som spiller ind i forhold til troværdighe - den af svarene fx telemøder eller fysiske møder? Svar på spørgsmål 14: Det gode ved telefoninterviews er, at det er mere bekvemt for respon- denterne, og det giver også fleksibilitet i forhold til tidspunktet. Telefoninterviews er mere på respondentens præmisser, og det tillader en anden omgangstone. Det skaber lidt større afstand. Ellers er der ikke den store forskel. Spørgsmål 15: Hvilken spørgeteknik anvendte du i forbindelse med markeds - undersøgelsen? Svar på spørgsmål 15: Jeg fulgte spørgeguiden meget tæt og læste nærmest spørgsmålene op. Spørgsmål 16: Hvordan sikrer du dig, at respondenterne forstår spørgsmålene og svarer sandfærdigt? Svar på spørgsmål 16: Jeg kan hurtigt høre, om respondenten har forstået spørgsmålene. Hvis jeg fornemmer, at respondenten ikke forstår et spørgsmål, svarer ab - strakt eller svarer undvigende, stiller jeg uddybende spørgsmål og be - der om eksempler. Spørgsmål 17: Hvad husker du om respondenternes svar i undersøgelsen for Forbruger-Kontakt? Svar på spørgsmål 17: 38 Jeg husker, at alle kunne svare og var rimelig straight i deres svar. Jeg husker ikke nogen særlig tøven. De havde ikke problemer med at forstå spørgsmålene. Spørgsmål 18: Hvilken metode anvendte du i bearbejdningen af interviewene? Svar på spørgsmål 18: Jeg sammenholdt svarene. Svarene var meget enslydende og homoge- ne. Det var meget let at afrapportere. De nuancer, der var, handlede mest om, hvorvidt respondenterne hav- de mest fokus på at få kunderne ned i de fysiske butikker eller ind på deres hjemmesider. Spørgsmål 19: Tog du mødereferater af interviewene? Svar på spørgsmål 19: Ja, det gjorde jeg. Jeg har ikke længere adgang til dem, da vi sletter så - danne oplysninger efter ca. 1 år. Spørgsmål 20: Hvorfor indeholder rapporten ikke mødereferater? Svar på spørgsmål 20: Det er uhyre sjældent, at afrapporteringen indeholder mødereferater. Det er hverken et krav eller en forventning. Det er ikke sædvane. Det kun i forhold til public-delen af Kantar Gallup, at jeg har oplevet, at der blev stillet krav om, at mødereferaterne var med i rapporten. Der kan også være et problem i forhold til at sikre anonymiteten. 5. Rapporten ”Annoncørernes brug af digitale marketingkanaler – Kva - litativ undersøgelse af substitutionsmuligheder i forhold til aggregere - de sites for digitale tilbudsaviser ” Spørgsmål 21: Det fremgår af rapporten, at formålet med undersøgelsen var at undersøge, om annoncerørene opfatter, de har reelle alternativer til den ”kendte digitale tilbudsavis”, herunder at forstå, om der efter annoncørernes opfattelse findes relevante substitutionsmuligheder, og ”hvilke kanaler, annon - cørerne i givet fald ville tage i brug. 39 a. Hvad der ligger i ”reelle alternativer”? Svar på spørgsmål 21 a): Det betyder, om annoncørerne fandt, at det var let erstatte digitale plat - form for tilbudsaviser med andre digitale markedsføringskanaler. Spørgerammen er udformet således, at respondenter først bliver spurgt til deres brug af digitale markedsføringskanaler, anvendelse, allokering af budget. Dernæst til alternativer til digitale platforme for tilbudsavi - ser, og derefter til, hvad de ville gøre, hvis digitale platforme for tilbud - saviser ikke eksisterede. Det var udformet som en tragt. b. Hvad der ligger i ordet ”substitution? Svar på spørgsmål 21 b): Om det vil være muligt at erstatte en digital markedsføringskanal med en anden. Det var ikke sådan, at jeg diskuterede betydningen af ordet substitution med respondenterne. Der var ingen som virkede i tvivl om, hvordan ordet skulle forstås. De var markedsføringsspecialister og vant til at ve - je forskellige markedsføringskanaler op imod hinanden. Det overordnede svar var, at alternativerne til digitale platforme for til- budsaviser i mange henseender var bedre. Spørgsmål 22: Omfattede markedsundersøgelsen både generel substitution mellem forskellige digitale markedsføringskanaler og et scenarie uden digitale platforme for tilbudsaviser? Svar på spørgsmål 22: Ja, det gjorde den. Begge dele. Det står også i spørgeguiden. Spørgsmål 23: I rapporten, side 8, er der i konklusionen anført følgende: ”Blandt de interviewede annoncører er der ingen tvivl om, at de aggrege - rede sites for tilbudsaviser let kan substitueres ved at bruge andre annon- ceringskanaler. 40 Særligt de sociale medier og Googles annonceringsmuligheder giver an - noncørerne mulighed for at ramme forbrugerne med tilbud uden at bruge de digitale tilbudsaviser. Substitutionen med de alternative digitale medier vurderes overordnet at resultere i samme og i enkelte tilfælde en bedre kommunikationseffekt.” Hvad kræves det for, at du kan konkludere, at der ”ingen tvivl” var om, ”at aggregerede de aggregerede sites for tilbudsaviser let kan substitueres ved at bruge andre annonceringskanaler.”? Svar på spørgsmål 23: Det er sjældent, at jeg er så skarp i min konklusion. ”Ingen tvivl” er jo som udgangspunkt ikke noget, man bruger i en kvalitativ analyse. Jeg må have været sikker på min konklusion. Jeg vil tro, at konklusionen er baseret på svar fra 10 eller i hvert fald 9 respondenter, hvor de må have svaret, at andre kanaler i høj grad vil kunne substituere annoncering på digitale platforme for tilbudsaviser. Det overordnede svar var, at alternativerne til digitale platforme for til- budsaviser i mange henseender var bedre. Det var kun en specifik mål - gruppe, ”tilbudsjægerne”, som respondenterne gav udtryk for kunne være svære at nå via andre digitale markedsføringskanaler, men tilbud - sjægerne kunne nås via de fysiske tilbudsaviser. Som jeg husker det, udtrykte respondenterne ikke nogen særlig stor lyst til at tage hensyn til den målgruppe. De kunne vinde mere ved at anvende andre digitale markedsføringskanaler, og det oversteg hensynet til denne lille mål - gruppe. Derudover husker jeg, at der var nogle få respondenter, der gav udtryk for, at man kun anvendte digitale platforme for tilbudsaviser, fordi man ellers ikke kunne få fysisk omdeling. Spørgsmål 24: I rapporten, side 19, er anført, at ”Sociale medier giver meget stærke substitutionsmuligheder” a. Er konklusionen draget ud fra spørgsmål om, hvad respondenten ville gøre, hvis det ikke var muligt at annoncere via en digital platform for tilbudsaviser, jf. spørgsmål 5 og 6, eller ud fra mere generelle spørgsmål om substitution, jf. spørgsmål 3 og 4? Svar på spørgsmål 24 a): 41 Det var en samlet vurdering. Som jeg husker det, var spørgsmål 5 og 6 bare en uddybning. De var allerede nede af den sti i svarene på spørgsmål 3 og 4. De havde sikkert alle givet svaret allerede i spørgs - mål 3. b. Hvad kræves for en sådan konklusion? Svar på spørgsmål 24 b): Alle må have svaret det samme. De har formodentligt allerede svaret det i spørgsmål 3. Der kan ikke have været noget, der stod ud, ellers vil- le jeg have blødt formuleringen op. Spørgsmål 25: Der er i rapporten, side 19, indsat to citater. Hvordan foretog du udvælgelsen af citaterne? Svar på spørgsmål 25: De er brugt for at illustrere en pointe. Respondent 5 er valgt for at illustrere pointen om købestærke målgrup - per. Respondent 3 er valgt for at illustrere, at sociale medier er en god sub- stitutionsmulighed. Spørgsmål 26: I rapporten, side 20, er anført, at ”Digitale sponserede browse - re udgør også effektive substitutionsmuligheder”. a. Er konklusionen draget ud fra spørgsmål om, hvad respondenten ville gøre, hvis det ikke var muligt at annoncere via en digital platform for tilbudsaviser, jf. spørgsmål 5 og 6, eller ud fra mere generelle spørgsmål om substitution, jf. spørgsmål 3 og 4? Svar på spørgsmål 26 a): Det er det samme som for sociale medier. Respondenterne nævnte Google allerede i forbindelse med spørgsmål 3 og 4. b. Hvad kræves for en sådan konklusion? Svar på spørgsmål 26 b): 42 Det samme som for sociale medier. Nærmest alle må have svaret, at der i høj grad var substitution mellem digitale platforme for tilbudsaviser og Google. Spørgsmål 27: Respondent 3 er i rapporten, side 20, citeret for følgende ud - sagn: “Det vil ikke være nogen voldsom gene hvis de ikke længere findes. Vi bruger dem kun fordi vi bruger deres distribution af fysiske tilbudsaviser. Med Facebook og Google tror jeg forholdsvis let vi vil kunne substituere de aggrege- rede sites for tilbudsaviser” Hvordan skal citatet forstås? Svar på spørgsmål 27: Den første del af udsagnet går på, at respondenten ikke ville se det som noget problem, hvis der ikke længere eksisterede digitale platforme for tilbudsaviser. Den anden del af udsagnet går på, at respondenten gerne ville bruge fysiske tilbudsaviser, og derfor var nødt til at købe den digitale del med. Hvis der ikke havde været tvang, ville respondenten slet ikke ha - ve brugt digitale platforme for tilbudsaviser. Den sidste del af udsagnet opfatter jeg som et generelt udsagn om, at respondenten let ville kunne substituere digitale platforme for tilbud- saviser med Facebook og Google. Det er både generelt, og hvis digitale platforme for tilbudsaviser ikke eksisterede. Spørgsmål 28: I rapporten, side 21, er anført, at ”De fleste annoncører giver udtryk for, at det er forholdsvis let at trække forbrugere til egne sites ved hjælp af bannere, og at disse derfor er et godt og reelt alternativ til de aggregerede si- tes for tilbudsaviser. Pegede svarene i retning af, at der var substitution? Svar på spørgsmål 28: Ja, bannere ville let kunne erstatte digitale platforme for tilbudsaviser – lige med undtagelse af den specifikke målgruppe, som de kalder ”til - budsjægere”. Men den får de ramt gennem de fysiske tilbudsaviser. Værdien af bannerannoncer er større end værdien af digitale platforme for tilbudsaviser. Bannere får dem ind på egne sites, som har en højere kvalitet. Spørgsmål 29: Er konklusionen draget ud fra spørgsmål om, hvad responden - ten ville gøre, hvis det ikke var muligt at annoncere via en digital platform for 43 tilbudsaviser, jf. spørgsmål 5 og 6, eller ud fra mere generelle spørgsmål om substitution, jf. spørgsmål 3 og 4? Svar på spørgsmål 29: Det er det samme som for sociale medier og Google. Det var både ud fra spørgsmål 3 og 4 og spørgsmål 5 og 6, at flertallet svarede, at banne - rannoncer ville kunne substituere digitale platforme for tilbudsaviser. Spørgsmål 30: I rapporten, side 23, er anført, at ”Samlet set opfattes der at være særdeles gode muligheder for at substituere de aggregerede sites for digi - tale tilbudsaviser”. Gælder dette kun, hvis det ikke længere var muligt at an - noncere via en digital platform for tilbudsaviser eller også i et scenarie med di - gitale platforme for tilbudsaviser? Svar på spørgsmål 30: Det gælder begge tilfælde. Både substitutionsmuligheder med og uden digitale platforme for tilbudsaviser. Spørgsmål 31: I rapporten, side 24, er anført, at ”Set med forbrugernes øjne vil en lille gruppe forbrugere savne de aggregerede sites for digitale tilbudsavi- ser”. Hvilken betydning for svarene havde forbrugernes præferencer? Svar på spørgsmål 31: Det er taget med, fordi nogle annoncører nævnte det. Det handler om ”tilbudsjægerne”, som har tilbudsavisen som sin primære kanal. Det var en vigende målgruppe, og de får også tilbudsavisen på print. Spørgsmål 32: Har Forbruger-Kontakt på nogen måde påvirket din undersø - gelse og konklusioner? Svar på spørgsmål 32: Nej. 44 Parternes synspunkter Forbruger-Kontakt har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet: 1. Sammenfatning – og en samlet vurdering Prøvelsesrummet Prøvelsen omfatter ubestridt, hvorvidt det faktuelle grundlag for Kon - kurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020 i sag 18/06447 (herefter be - nævnt ”Afgørelsen”), som stadfæstet ved Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. april 2021 i sag KL-4-2020 (herefter benævnt ”Kendel - sen”, har været tilstrækkeligt, og dermed om afgørelsesgrundlaget har været mangelfuldt eller utilstrækkeligt. Hviler Afgørelsen på et mangelfuldt eller utilstrækkeligt grundlag, skal denne ophæves. Forbruger-Kontakt har grundigt nedenfor i afsnit 15.2 gennemgået, hvad der i henhold til europæisk og dansk retspraksis skal til for, at en sag om misbrug kan anses at hvile på et tilstrækkeligt faktuelt grund - lag. Kravene er ingen overraskelse og forekommer naturlige og rimeli- ge. I sagen her – og uden det er nødvendigt at henvise til noget kvalificeret krav for, på hvilket faktuelt niveau konkurrencemyndighedernes afgø - relser skal være på for at leve op til et mindstekrav hertil – er det åben - bart, at det faktuelle grundlag for afgørelsesgrundlaget er utilstrække - ligt og mangelfuldt i relation til vurderingen af, om koblingssalget var egnet til at begrænse konkurrencen. Konkurrenceankenævnets Kendelse tilførte ikke noget til afgørelses - grundlaget i favør af Afgørelsen. En samlet vurdering Sammenfattende gør Forbruger-Kontakt gældende, at Afgørelsen og dermed Kendelsen såvel ud fra de påpegede enkelte utilstrækkelighe - der og mangler som ud fra en samlet vurdering bør ophæves. Misbrug I relation til, om testens fjerde led om koblingssalget var egnet til at be- grænse konkurrencen, er det af oplagte grunde helt afgørende, på hvil - ket marked eller segment en nærmere vurdering foretages. Konkurren - 45 cerådet afgrænsede et hidtil aldrig set snævert sekundært marked for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark og foretog sin egnet- hedsvurdering på dette snævre marked. Er der ikke tilstrækkeligt grundlag for denne snævre markedsafgræns - ning og dermed også et tilsvarende snævert markedsfokus i henseende til egnethedsvurderingen, skal Kendelsen allerede af denne grund op- hæves, hvilket Forbruger-Kontakt uddyber nedenfor i afsnit 15. Det er Forbruger-Kontakts synspunkt, at egnethedsvurderingen, uanset om denne alene måtte kunne foretages med udgangspunkt i den oven - nævnte snævre markedsafgrænsning, på flere og væsentlige punkter var faktuelt utilstrækkelig og mangelfuld, hvorfor Kendelsen også af denne grund bør ophæves, hvilket Forbruger-Kontakt uddyber neden - for i afsnit 16. Afgrænsning af et sekundært marked for digitale platforme for tilbudsaviser Afgrænsningen af de relevante markeder var helt central for Afgørelsen og udgjorde fundamentet for de konkurrenceretlige vurderinger af kob- lingsklausulen. Konkurrencerådet hævdede med Afgørelsen, at Mine - Tilbud drev forretning på et hidtil uset snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser, som ikke tidligere har været afgrænset i dansk eller EU-retlig praksis. Et marked for digitale platforme for tilbudsaviser frasorterer helt essen- tielle, aktuelle og potentielle konkurrenter til MineTilbud og giver der- for et forkert billede af konkurrencesituationen mellem digitale annon- ceringskanaler. Skønserklæringerne dokumenterer, at det ved en (korrekt) bredere af - grænsning af markedet ville være helt urealistisk, at koblingsklausulen overhovedet var i stand til at påvirke markedet – endsige egnet til at begrænse konkurrencen. Som nærmere redegjort for i afsnit 14.4 vil Forbruger-Kontakt navnlig fremhæve tre afgørende mangler ved Konkurrencerådets markedsaf - grænsning. For det første hvilede markedsafgrænsningen i udstrakt grad på en ana - lyse af annoncørernes faktiske skifteadfærd. Skifteadfærd udgjorde én af blot to parametre, som Afgørelsens konklusioner om markedsaf - grænsningen ifølge Konkurrencerådet især var baseret på. 46 Imidlertid kunne langt størstedelen af annoncørerne i den undersøgte periode i praksis slet ikke skifte væk fra MineTilbud som følge af kob - lingsklausulen. Det er derfor ikke overraskende, at skønsmændene konkluderer, at oplysningerne i sagen om skifteadfærd var værdiløse og ikke gav et retvisende billede af markedsforholdene. ”Det følger umiddelbart heraf, at observerede flytninger bort fra MineTil - bud under faktum (med koblingsklausul) ikke kan forventes af give et ret- visende billede af mulige/sandsynlige flytninger i det hypotetiske kontra- faktum uden koblingsklausul (hvor alle frit kan flytte bort fra MineTil- bud). (…) Ingen kender dog kontrafaktum, og derfor vil observeret antal flytninger (og omsætning) til MineTilbud under faktum være værdiløst ift. til at af - gøre om KR eller FK har ret” (Skønserklæringen, side 38-39; E4 1240- 1241) (vores understregning). For det andet undlod Konkurrencerådet at undersøge diversionsmøn - stre. Diversionsundersøgelser går ud på at undersøge hvilke produkter, der er de nærmeste alternativer til et givet produkt, hvilket naturligvis er helt centralt for at kunne foretage en korrekt markedsafgrænsning. Fraværet af diversionsundersøgelser betegnes af skønsmændene som en ”væsentlig svaghed” ved markedsafgrænsningen. Hvis Konkurren - cerådet havde gennemført passende undersøgelser af diversionsmøn - stre, ville disse kunne have vist, at eksempelvis Google og Facebook er blandt de nærmeste konkurrenter til MineTilbud, og at det derfor er forkert at afgrænse et snævert marked for digitale platforme for tilbud - saviser. For det tredje undlod Konkurrencerådet også at gennemføre en under - søgelse af forbrugersiden af markedet. Dette kritiseres ligeledes skarpt af skønsmændene. Det andet parameter (foruden skifteadfærd), som Afgørelsens konklusioner om markedsaf - græsningen ifølge Konkurrencerådet især var baseret på, var en gen - nemgang af de forskellige annoncekanalers egenskaber. Ifølge skøns - mændene skulle udvælgelsen af de relevante produktegenskaber base - res på en undersøgelse af forbrugernes præferencer. En sådan undersø - gelse foretog Konkurrencerådet ikke. Markedsafgrænsningen, og Afgø - relsen i øvrigt, baserer sig således på en række antagelser om forbru - gernes adfærd og præferencer, som ikke er undersøgt og dokumenteret af Konkurrencerådet. 47 Foruden de ovenfor fremhævede mangler var Konkurrencerådets mar - kedsafgrænsning behæftet med en stribe øvrige mangler og svagheder, hvoraf nogle er gennemgået i afsnit 14.5. Eksempelvis havde tre af Konkurrencerådets fire markedsundersøgelser ifølge skønsmændene begrænset (om nogen) bevisværdi, mens Konkurrencerådets udform - ning og anvendelse af den fjerde undersøgelse (kundemarkedsunder - søgelsen) ligeledes kritiseres af skønsmændene på en række punkter. Egnethedsvurderingen Som gennemgået nedenfor i afsnit 15.3 vurderede Konkurrencerådet, at der overordnet var to forhold, der hver især medførte, at koblingsklau - sulen var egnet til at begrænse konkurrencen, nemlig at koblingsklau - sulen medførte en sikkerhed for visning af et stort antal kunders tilbud - saviser på minetilbud.dk og et reduceret incitament for annoncørerne til at anvende andre digitale platforme for tilbudsaviser. Konkurrencerådets væsentligste argument for de to forhold har været og er, at markedet for digitale platforme for tilbudsaviser er præget af indirekte netværkseffekter. I skønserklæringen understregede skønsmændene, at der ”ikke [er] skyggen af tvivl om, at svarene vedr. effekt ultimativt skal findes gen- nem et grundigt studie af efterspørgselsforholdene på de to sider af platformsmarkedet (herunder typen, graden og retningen af evt. net- værkseffekter).” (Skønserklæringen, side 49; E4 1251) Eksistensen og indholdet af indirekte netværkseffekter er bærende for Konkurrencerådets argument om, at markedet for digitale platforme for tilbudsaviser skulle have betydelige adgangsbarrierer, som igen skulle medføre, at koblingssalget skulle være egnet til at begrænse konkurren - cen som følge af forpligtelsen til at anvende det koblede gode – in casu visninger af tilbud og tilbudsaviser på MineTilbud – hvormed efter - spørgslen skulle være bundet til Forbruger-Kontakt og dermed – un - derforstået – skulle fjerne eller reducere forretningsgrundlaget for an - dre udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser. Imidlertid af Afgørelsen og sagen i øvrigt uden nogen som helst nær - mere oplysninger herom. Hverken eksistensen eller indholdet af even- tuelle indirekte netværkseffekter er undersøgt på trods af, at netop det - te argument er bærende og gennemgående i Afgørelsen. Skønsmændene konstaterede ligeledes, at Afgørelsen intet nærmere in - deholder om de af Konkurrencerådet hævdede indirekte netværkseffek- ter. 48 Skønserklæringen fastslår således, at der ikke i sagens materiale kan findes noget, som understøtter Konkurrencerådets antagelse om net - værkseffekter: ”For såvidt angår koblingssalgets egnethed til negativt at påvirke konkur - rencen i Market 2 (digitalt), vil dette i høj grad afhænge af de mulige net - værkseffekter, der er beskrevet ovenfor. Derfor undrer det skønsmændene, at der i sagens materiale næsten ingen information er om dette” (Ramme- fortællingen, side 40; E4 1314. Se også Rammefortællingen, side 37; E4 1311) (vores understregning). Under den administrative procedure påpegede Forbruger-Kontakt igen og igen – herunder med bistand fra Copenhagen Economics – at der ik - ke var sådanne indirekte netværkseffekter, som Konkurrencerådets ar - gumentation og vurdering eksplicit og implicit forudsatte. Den manglende oplysning, undersøgelse og analyse af eventuelle indi - rekte netværkseffekter og konsekvenserne heraf er en åbenbar og fatal mangel i afgørelsesgrundlaget, som i sig selv bør føre til, at Afgørelsen må ophæves. I en sag om vurdering af muligt misbrug skal alle relevante faktiske omstændigheder, herunder angående markedet og dets funktionsmåde, afdækkes og undersøges. Forbruger-Kontakt gentog adskillige gange under den administrative procedure, at markedet for digitale platforme for tilbudsaviser på an - noncørsiden faktuelt var præget af multihoming, hvorimod forbruger - siden faktuelt var præget af singlehoming. Når markedet for digitale platforme for tilbudsaviser på annoncørsiden var præget af multihoming, viste det i sig selv, at en koblingsklausul ikke kunne være egnet til at begrænse konkurrencen, ligesom multiho - ming modvirkede eventuelle indirekte netværkseffekter. Konkurrencerådet afviste, at multihoming skulle have betydning for Konkurrencerådets vurdering af, at koblingsklausulen skulle være eg - net til at begrænse konkurrencen, og lod forbrugersiden være såvel uundersøgt som uomtalt. Skønsmændene konstaterede, at der på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser er udpræget multihoming og udtalte, at multihoming fremmer konkurrencen og modvirker, at markedet tipper til fordel for en udbyder af en digital platform for tilbudsaviser. I forlængelse heraf fastslog skønsmændene: ”Udbredt eller fuld multi-homing på annoncørsi - 49 den og udbredt eller fuld brug af single-homing på forbrugersiden sætter ska - desteorien for koblingssalg med indirekte netværkseffekter under pres. I det ak - tuelle tilfælde må denne teori være prædikeret på, at FKs MineTilbud vinder markedsandele blandt annoncørerne, som til gengæld trækker flere forbrugere til MineTilbud pga. den positive indirekte netværkseffekt fra annoncører til forbrugerne, hvilket på sin side trækker endnu flere annoncører til MineTilbud pga. af positive indirekte netværkseffekter i den anden retning. Hvis der både før, under og efter koblingssalgets tilstedeværelse observeres fuld multi-homing på annoncørsiden og fuld single-homing på forbrugersiden, ses disse effekter ikke umiddelbart”. (Skønserklæringen, side 48; E4 1250) (vores under - stregning) Den manglende inddragelse af det faktum, at markedet for digitale platforme for tilbudsaviser var præget af multihoming på annoncørsi - den, er ligeledes en åbenbar og fatal mangel i afgørelsesgrundlaget, som i sig selv bør føre til, at Afgørelsen må ophæves. En analyse og vurdering af en adfærds mulige egnethed til at begrænse konkurrencen fordrer, at samtlige faktiske relevante omstændigheder, herunder data (fakta), oplyses og inddrages, og at der på baggrund heraf foretages en sammenligning af den faktiske situation (situationen med koblingssalget) med den kontrafaktiske situation (situationen uden koblingssalget). Som tilfældet var med manglen på nærmere oplysning og dokumenta - tion for indirekte netværkseffekter og den manglende inddragelse af multihoming på annoncørsiden, gjorde Forbruger-Kontakt under den administrative procedure adskillige gange opmærksom på, at en sådan sammenligning burde inddrages og ville demonstrere, at koblingsklau- sulen ikke kunne anses for egnet til at begrænse konkurrencen. Skønsmændene efterlyser i Skønserklæringen fakta og analyse af situa - tionen med og uden koblingsklausulen. I forlængelse heraf har skøns - mændene anført: ”Skønsmændene har allerede bemærket, at de analyser, der ligger til grund for KRs afgørelse i sagen, på intet tidspunkt prøver at redegøre for endsige opgøre de konkrete effekter af FKs koblingsklausul.” ”De ovennævnte markedsundersøgelser og kvalitative interviews siger ik - ke ret meget om potentielle eller faktiske virkninger af FKs koblingsklau- sul.” (Skønserklæringen side 43; E4 1245) Den manglende inddragelse og anvendelse af fakta og herunder gen- nemførelsen af en før- og underanalyse af koblingssalgets virkninger, er 50 en yderligere åbenbar og fatal mangel i afgørelsesgrundlaget, som i sig selv bør føre til, at Afgørelsen må ophæves. De ovennævnte mangler er enkeltvist – og naturligvis til sammen – så alvorlige, at Afgørelsen og dermed Kendelsen som konsekvens bør op - hæves. De tre ovenfor fremhævede mangler suppleres af en række yderligere mangler i egnethedsvurderingen i Afgørelsen. Disse yderligere mangler understreger, at afgørelsesgrundlaget ikke kan bære Afgørelsen. Afgørelsen/Kendelsen hvilede ikke på undersøgelse af samtlige relevante fakti - ske forhold I denne sag er det et faktum, at Konkurrencerådet ikke foretog nogen nærmere vurdering af de argumenter og undersøgelse af de faktuelle forhold, som høringen og sagsforberedelsen gav Forbruger-Kontakt an - ledning til at fremkomme med. Tilsvarende gjorde sig gældende i rela - tion til det af Forbruger-Kontakt indsendte faktuelt baserede materiale til belysning af relevante faktiske forhold. Samtlige de af Forbruger-Kontakt fremhævede forhold blev blot og ale - ne i prosaform afvist i Afgørelsen (og Kendelsen) og uden nærmere un - dersøgelse. På den baggrund gør Forbruger-Kontakt gældende, uafhængigt af ud - faldet af rettens vurdering af de øvrige spørgsmål i sagen, at Afgørelsen og dermed Kendelsen bør ophæves, allerede fordi Konkurrencerådet undlod at undersøge og vurdere betydningen af de mange af Forbru - ger-Kontakt påpegede relevante og væsentlige forhold, da Afgørelsen således ikke er baseret på oplysning og undersøgelse af samtlige rele - vante omstændigheder vedrørende koblingssalget, markedet og dets aktører. Forbruger-Kontakt påpegede adskillige faktuelle forhold og indsendte dokumentation herfor – herunder i forbindelse med ikke mindst i) For - bruger-Kontakts høringssvar af 20. november 2019 til klagepunktsmed - delelsen, ii) Forbruger-Kontakts øvrige indlæg til Konkurrencerådet forud af Afgørelsen og iii) Forbruger-Kontakts indlæg med bilag til Konkurrenceankenævnet. Afgørelsen blev truffet uden tilstrækkelig høring Konkurrencerådet var i henhold til konkurrencelovens § 15 a, stk. 3, forpligtet til at foretage en ny partshøring af Forbruger-Kontakt om nye 51 oplysninger fremkommet mellem klagepunktsmeddelelsen og afgørel - sestidspunktet. De nye oplysninger omfattede blandt andet yderligere egenskaber som argumentation for, hvorfor digitale platforme for tilbudsaviser ikke skulle være på samme marked som andre annonceringskanaler samt inddragelsen og håndteringen af en ny klage af 13. maj 2020 over For - bruger-Kontakts vilkår. Disse nye oplysninger var til ugunst for Forbruger-Kontakt og har utvivlsomt haft væsentlig betydning for sagens afgørelse, idet oplys - ningerne fremhæves i Konkurrencerådets delkonklusioner til støtte for markedsafgrænsningen af det sekundære marked. Forbruger-Kontakt har selvsagt ikke haft mulighed for at varetage sit tarv i forhold til en – på flere væsentlige punkter – ændret klagepunkt - smeddelelse. I en situation som denne har Forbruger-Kontakt således haft et retskrav på at blive hørt om den ændrede klagepunktsmeddelel - se. Afgørelsen skal således også af denne grund ophæves. 2. Støttebilag og et bud på en læsevejledning Forbruger-Kontakt har udarbejdet og vedlægger følgende støttebilag: 52 Støttebilag 1 henholdsvis 2 er et uddrag af vurderingsafsnittet i Kon - kurrencerådets Afgørelse og Konkurrenceankenævnets Kendelse ved - rørende markedsafgrænsningen af det sekundære marked respektive egnethedsvurderingen. Støttebilagene giver dermed et kort overblik over Konkurrencerådets argumenter og herunder det grundlag, som Konkurrencerådet har henvist til. Støttebilag 7 henholdsvis 8 er et uddrag af skønserklæringen og den hertil hørende rammefortælling samt den supplerende skønserklæring vedrørende markedsafgrænsningen af det sekundære marked respekti - ve egnethedsvurderingen. Et bud på en oplæsning i sagen kunne derfor være først at læse parter - nes sammenfattende processkrifter, og dernæst gennemgå de oven - nævnte støttebilag 1 og 2 samt 7 og 8, inden yderligere studier i øvrigt gøres i Afgørelsen samt skønserklæringerne, som er meget fyldige og tidskrævende at gennemgå. 3. Begreber og definitioner Begreber Beskrivelsen af nedenstående begreber er blandt andet baseret på Kon - kurrence- og Forbrugerstyrelsens rapport Konkurrencen på markeder med digitale platforme, juni 2021. Annoncører: Erhvervsdrivende eller andre, som ønsker at udbrede et budskab i en bredere offentlighed. Dette kan eksempelvis være en dagligvarekæde, som ønsker at udbrede kendskabet til kædens tilbud blandt forbrugere. Direkte netværkseffekter: Et udtryk for, at brugerne af en platform får større glæde af platformen, når antallet af brugere på samme side af platformen øges. Fx at en bruger af Facebook bliver gladere for plat - formen, hvis resten af vennekredsen også er på Facebook. Diversion ratio: Diversion ratios angiver kundernes skifteadfærd, dvs. hvor kundernes forbrug ”skifter” hen, hvis de ikke længere kan eller vil købe et specifikt produkt eller benytte en bestemt udbyder. Efterspørgselssubstitution: Kunders evne til og ønske om at ændre de - res købsadfærd, når der sker ændringer i markedet såsom prisstignin - ger eller tilgængelighed af alternativer. Det indebærer, at kunderne til - 53 passer sig ved at vælge andre produkter eller tjenester, der opfylder de - res behov på en mere omkostningseffektiv eller tilfredsstillende måde under de nye markedsforhold. Forbrugere: Slutbrugere af varer og tjenesteydelser. Forbrugerne er i denne sag annoncørernes kunder. Indirekte netværkseffekter: Et udtryk for, at brugerne på den ene side af platformen får større glæde af platformen, når antallet af brugere på den anden side af platformen stiger. Det kan fx afspejle, at annoncører på Facebook får større værdi af platformen, jo flere brugere Facebook har. Kompatibilitet: Også kaldet interoperabilitet. Forskellige systemer, en - heder eller applikationers evne til at arbejde sammen og udveksle data på en effektiv og problemfri måde. Det kan eksempelvis være mulighe - den for at sende en e-mail fra ét mailsystem til et andet mailsystem. Kunder: Aftagere af en vare eller tjenesteydelse. I denne sag er annon- cørerne kunder hos blandt andre Forbruger-Kontakt, og forbrugerne er kunder hos annoncørerne. Programmatic: Programmatic refererer til automatiseringen af køb og salg af digitale reklamepladser ved hjælp af software og algoritmer. Dette gør det muligt for annoncører at målrette annoncer til specifikke målgrupper og optimere deres annoncekampagner i realtid, ofte gen - nem auktionsbaserede systemer. Mediebureauer: Et mediebureau er en virksomhed, der specialiserer sig i planlægning, køb og optimering af reklameplads på vegne af sine kunder. De hjælper virksomheder med at nå deres målgrupper gennem forskellige medier som tv, radio, print, online og sociale medier og ar- bejder ofte med strategisk rådgivning og analyse for at maksimere ef - fektiviteten af reklamekampagner. Multihoming: Brugere siges at ”multihome” når de anvender mere end én platform samtidig. Dette kan eksempelvis være brugere, der anven - der flere sociale netværk, eller annoncører der anvender flere digitale platforme for tilbudsaviser. Står i kontrast til singlehoming, hvor bruge- ren kun anvender én platform. Singlehoming: Brugere siges at ”singlehome” når de kun anvender én platform. Dette kan eksempelvis være brugere, der kun anvender ét so - cialt netværk, eller annoncører der kun anvender én digital platform for 54 tilbudsaviser. Står i kontrast til multihoming, hvor brugeren anvender flere platforme samtidig. SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price): En SSNIP-test forsøger at afdække kundernes reaktioner på en mindre, men væsentlig, varig prisstigning i forhold til eventuel substitution over mod andre produkter og tjenesteydelser. Konkret tager testen normalt udgangspunkt i, hvordan kunderne ville reagere på en varig prisstigning på 5-10 pct. på det undersøgte produkt. Udbudssubstitution: En virksomheds evne til og ønske om at ændre sin produktion som reaktion på ændringer i markedet, såsom prisæn - dringer eller ændringer i efterspørgslen. Det indebærer, at virksomhe - den tilpasser sig ved at udvide eller ændre sit produktudbud med pro - dukter, der er mere efterspurgte eller mere profitable under de nye markedsforhold. Anvendte definitioner Afgørelsen: Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020 i sag 18/06447. Der henvises til Afgørelsen som Konkurrencerådets Afgørelse og Ken - delsen, hvis andet ikke er anført. AUA-markedsundersøgelsen: Markedsundersøgelsen blandt andre udbydere af annonceringskanaler, bilag 2, underbilag 3, E2 407. Den Supplerende Skønserklæring: Skønsmændenes besvarelse af 28. februar 2024 af spørgsmålene i det supplerende skønstema af 2. november 2023 (E4 1367). DPT: Digitale platforme for tilbudsaviser. DPT-markedsundersøgelsen: Markedsundersøgelsen blandt udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser, bilag 2, underbilag 2; E2 353. Kendelsen: Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. april 2021 i sag KL-4-2020, bilag 1; E1 263. KMU: Kundemarkedsundersøgelsen, bilag 2, underbilag 1 (E2 315). Rammefortællingen: Skønsmændenes rammefortælling af 21. juni 2023 for sagen FK Distribution ctr. Konkurrencerådet (BS-23955/2021-SHR) (E4 1275). Skønserklæringen: Skønsmændenes besvarelse af 21. juni 2023 af spørgsmålene i skønstemaet af 1. december 2022 (E4 1203). 55 Skønserklæringerne: Skønserklæringen, Rammefortællingen og Den Supplerende Skønserklæring. 4. Prøvelsesrummet Det er fastslået i praksis, at domstolsprøvelsen af konkurrencemyndig - hedernes afgørelser fuldt ud omfatter det faktuelle grundlag og retsan - vendelsen. Det følger af såvel det forvaltningsretlige undersøgelsesprincip som af artikel 2 i rådets forordning 01/20032, at det påhviler myndigheden at indhente de oplysninger, som er nødvendige for en tilstrækkelig oplys - ning af sagen, således at myndighedernes skøn hviler på et tilstrække - ligt sikkert grundlag. Som senest fastslået i Højesterets dom af 3. december 2024 i Deutz- sagen omfatter domstolsprøvelsen ligeledes, om konkurrencemyndig - hedernes undersøgelser har været mangelfulde eller utilstrækkelige. Retten skal således foretage en fuldstændig prøvelse af sagens faktiske omstændigheder, jf. også Vestre Landsrets dom af 24. maj 2018 i V.L.B- 1828-16 i Elsam III-sagen (MS1 51). At der foretages såvel en fuldstændig prøvelse af, om det retlige grund - lag er korrekt, som af sagens faktiske omstændigheder, er tillige tyde - ligt illustreret ved Højesterets dom af 15. februar 2013 i sag 2/2008, Post Danmark A/S mod Konkurrencerådet (MS1 67), hvor Højesteret (med en besætning på ni dommere) ophævede Konkurrencerådets tidligere afgørelse (og Konkurrenceankenævnets samt Østre Landsrets mellem - liggende afgørelser) med følgende præmisser, der tydeligt viser prøvel - sen: ”Det må herefter lægges til grund, at Post Danmarks pris til Coop lå under selskabets gennemsnitlige samlede omkostninger, men over selskabets gennem- snitlige inkrementelle omkostninger. Det indebærer, at der kan foreligge et eks - kluderende misbrug, hvis Post Danmarks prisadfærd over for Coop medførte, at Forbruger-Kontakt sandsynligvis ville blive elimineret fra markedet til skade for konkurrencen, såfremt Konkurrencerådet ikke havde skredet ind over for Post Danmark, jf. EU-dommens præmis 44 sammenholdt med præmis 38. Højesteret finder efter en samlet vurdering, at Konkurrencerådet ikke har godt - gjort, at Forbruger-Kontakt sandsynligvis ville være blevet elimineret som nævnt ovenfor. 56 Højesteret har herved navnlig lagt vægt på, at Post Danmarks gennemsnitlige priser til samtlige kunder lå over de gennemsnitlige samlede omkostninger, jf. bl.a. punkt 14 og 138 i Konkurrencerådets afgørelse af 24. november 2004. Det fremgår af punkt 8 i rådets afgørelse af 29. september 2004, at Post Danmarks kunder kunne opsige aftalerne om distribution af adresseløse forsendelser med et varsel på en eller tre måneder uden betingelser eller sanktioner, og at kun - derne i praksis havde gjort brug heraf. Det må derfor lægges til grund, at For - bruger-Kontakt havde mulighed for at konkurrere på Post Danmarks priser, så- fremt Forbruger-Kontakt var lige så effektiv som Post Danmark. Højesteret bemærker endvidere, at Forbruger-Kontakt, der var en division i Søndagsavisen A/S, i 2003 og 2004 havde en betydelig markedsandel på områ - det for adresseløse forsendelser, at Forbruger-Kontakt foretog distribution af adresseløse forsendelser sammen med bladet ”Søndagsavisen”, at der ikke fore - ligger nærmere oplysninger om og analyse af Forbruger-Kontakts økonomiske forhold, herunder omkostningsstrukturen i selskabet, og at Forbruger-Kontakt trods Post Danmarks overtagelse af Coops forsendelser kunne bevare sit distri- butionsnetværk. Punkt 13 i Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004 skal herefter op - hæves i sin helhed, og Højesteret tager derfor Post Danmarks påstand til føl - ge.” (MS1 68-69) Først når det er fastslået, at konkurrencemyndighederne har indhentet de oplysninger og undersøgt alle relevante omstændigheder, der er til - strækkelige for en grundig og upartisk oplysning af sagen, tilkommer der konkurrencemyndighederne et konkurrencemæssigt skøn ved fast - læggelsen af det relevante marked og dominansvurderingen, jf. Deutz- sagen. Det er ikke Forbruger-Kontakts opgave at påvise, fx hvorledes marke - det for MineTilbuds ydelser nærmere skal afgrænses. 5. Forbruger-Kontakt og udviklingen i selskabets markedssegment Selskabet Forbruger-Kontakt er i dag et helejet datterselskab i North Media A/S-koncernen, som er børsnoteret i København. North Media har tidligere udgivet Søndagsavisen (landsdækkende adresseløs regio - nal avis) og drevet en lang række lokalaviser samt tillige dagblade, men disse aktiviteter er nu afhændet. Forbruger-Kontakt har siden selskabet blev grundlagt i 1965 udbudt di- stribution af adresseløse forsendelser bestående af tryksager og regio - nal- og lokalaviser særligt til private husstande i Danmark (ca. 2,3 mio. 57 husstande, medregnet lokale ugeaviser, jf. North Media A/S’ årsrapport 2020, side 13). Den private distribution blev i 1990’erne udbudt og forestået særligt af Berlingske Lokalaviser, Forbruger-Kontakt og Dansk Total Distribution (bestående af 29 lokale distributionsvirksomheder) på basis af en sam - arbejdsmodel, således at der samlet kunne udbydes landsdækkende di - stribution. Dette samarbejde ophørte ved udgangen af 2001. I 2001 etablerede Forbruger-Kontakt sammen med Berlingske Lokalavi- ser et fælles selskab, Dansk Distributionscenter A/S, som havde til for - mål at forestå omdeling af adresseløse forsendelser i udvalgte geografi - ske områder i Danmark, hvor ejerne ikke selv havde egendistribution, jf. Konkurrencerådets afgørelse af 24. april 2002 (dette joint venture er siden opløst). Der skete samtidigt og efterfølgende en betydelig konsolidering i bran - chen, hvor Forbruger-Kontakt var en af de fortsættende aktører. Forbruger-Kontakt besluttede og bekostede for et trecifret millionbeløb etablering af to nye terminaler i Taastrup og Tilst med de nyeste og mest effektive sorterings- og pakkemaskiner, som stod færdige i 2004. Post Danmark – som på det tidspunkt indtog en klar førerpositionen på dette markedssegment – gennemførte med virkning fra 2004 et prisan - greb på Forbruger-Kontakt ved at tilbyde Forbruger-Kontakts kunder Coop, SuperBest og Spar, som dengang var væsentlige kunder for For - bruger-Kontakt, meget lave priser og herunder lavere priser end Post Danmarks priser til Post Danmarks øvrige kunder, hvilken adfærd ef - terfølgende bedømtes som såvel ekskluderende som diskriminerende misbrug af Post Danmarks dominerende stilling, jf. Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004, Konkurrenceankenævnets kendelse af 1. juli 2005 og Østre Landsrets dom af 21. december 2007 (men som si - denhen for så vidt angår det ekskluderende misbrug ophævedes ved Højesterets dom af 15. februar 2013 som følge af, at Domstolen ved dom af 27. marts 2012 – Post Danmark I – udstak en anden juridisk test end den, Konkurrencerådet havde anvendt i sagen). Tabet af de nævnte kunder og Post Danmarks øvrige forsøg på at over - tage Forbruger-Kontakts kunder til selektivt lave priser var tæt på at eliminere Forbruger-Kontakt. Overlevelse blev alene sikret qua, at For- bruger-Kontakt gennemførte meget markante omkostningsreduktioner, at markedssegmentet var stigende, og at Post Danmark efterfølgende ændrede og normaliserede sin prissætning. 58 I et forsøg på at forøge sin forretning iværksatte Forbruger-Kontakt yderligere – efter opnåelse af status som postvirksomhed – omdeling af adresserede forsendelser i form af især magasiner. Imidlertid stødte Forbruger-Kontakt ind i det problem, at Post Danmark anvendte et stærkt loyalitetsskabende pris- og rabatsystem for distribution af maga - sinpost, hvorfor Forbruger-Kontakt måtte trække sig fra dette markeds - segment. Konkurrencerådet fastslog på baggrund af Forbruger-Kontakts klage herom, at Post Danmark havde misbrugt sin stærke dominerende stil - ling i 2004 og 2005 på området for distribution af adresseret magasin - post ved anvendelse af et ekskluderende pris- og rabatsystem, jf. Kon- kurrencerådets afgørelse af 30. august 2007 (endelig). I 2009 blev Post Danmark og Post Danmarks svenske pendant Posten samlet under dansk/svensk statsligt ejerskab i PostNord (godkendt af Kommissionen den 21. april 2009). I 2010 blev der i alt i Danmark distribueret knapt 3 mia. styk adresselø - se forsendelser og den gennemsnitlige pris for distribution af adresselø - se tryksager var i 2010 på per styk. Dette antal adresseløse forsendelser i 2010 er siden reduceret meget markant som følge af ikke mindst et stigende antal husstande, som har tilmeldt sig Nej Tak-ordningen for adresseløse tryksager. På baggrund af denne tendens udviklede og bekostede Forbruger- Kontakt for et over nogle år ydelsen Nej Tak+, som forenklet gengivet går ud på, at husstande, som ikke ønsker at modtage alle adresseløse forsendelser og dermed har tilmeldt sig Nej Tak-ordningen, alligevel kan give samtykke til, at den enkelte husstand modtager udvalgte adresseløse tryksager. Forbruger-Kontakt clearede Nej Tak+-ydelsens nærmere indhold med Forbrugerombudsmanden og lancerede herefter Nej Tak+-ydelsen i 2013. Nej Tak+-ydelsen var – da den involverede en selektiv distribution og højere ROI til følge – . Forbruger-Kontakt kunne konstatere, at Nej Tak+ var populært både hos forbrugerne, da disse herefter netop selv kunne vælge, hvilke tryksager de ville modtage, og hos kunderne, da disse kunne opnå kon - takt til forbrugere, som ellers slet ikke ville have modtaget adresseløse tryksager qua tilmelding til Nej Tak-ordningen. se tryksager var i 2010 på per styk. Kontakt for et over nogle år ydelsen Nej Tak+, . højere ROI til følge – 59 I 2017 blev der i alt i Danmark distribueret knapt styk adresselø- se forsendelser, og den gennemsnitlige pris for distribution af adresse- løse tryksager var i 2017 på per styk. Samme år erkendte Post Danmark offentligt, at Post Danmarks forret - ning med adresseløse forsendelser var underskudsgivende, og beslut - tede at afvikle denne, jf. artikel i Børsen den 31. maj 2017: ”Han [Adm. dir. Peter Kjær Jensen] understreger, at den største del af underskuddet kommer fra reklameomdeling og madudbringning, som Po- stnord nu lukker.” (vores understregning) Som følge af at ikke mindst antallet af Ja tak-husstande var faldet (Nej tak-procenten , og antallet af NejTak+-husstande var steget (i niveau 600.000 husstande), besluttede Forbruger-Kontakt med virkning fra 2018 prismæssigt . Prisstrukturændringen og prisforhøjelserne blev forelagt for Konkur - rence- og Forbrugerstyrelsen, der afviste, at der skulle være anledning til konkurrenceretlig kritik af Forbruger-Kontakts nye prisstruktur og priser. En række kunder klagede fra ultimo 2017 og fremefter over Forbruger- Kontakts nye prissystem og priser for distribution af adresseløse for - sendelser. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen behandlede og afviste samtlige klager (datoerne er tidspunktet for styrelsens afvisningsafgø - relser): 1) afgørelse af 13. april 2018 vedrørende klage af 4. december 2017 fra (j.nr. SIF-18/06788), 2) afgørelse af 29. maj 2019 vedrørende klage af 7. december 2018 fra (j.nr. SIF-18/20673), 3) afgørelse af 26. juni 2019 vedrørende klage fra bl.a. 20. december 2018 fra (j.nr. SIF- 19/01862), løse tryksager var i 2017 på per styk. fra (j.nr. SIF-18/06788), fra (j.nr. SIF-18/20673), (j.nr. SIF- 2018 fra . med virkning fra 2018 prismæssigt I 2017 blev der i alt i Danmark distribueret knapt styk adresselø tak-procenten , og antallet af NejTak+-husstande 60 4) afgørelse af 19. december 2019 vedrørende klage af 7. juli 2019 fra (j.nr. SIF-19/16610), 5) afgørelse af 9. juni 2021 vedrørende klage af 13. maj 2020 fra (j.nr. CDP-20/06589-31) og 6) afgørelse af 18. marts 2022 vedrørende klage af 2. november 2021 fra (CDP-21/12098-9). Ud fra klagesagerne er det et faktum, at annoncørerne var meget util - fredse med særligt prisvilkårene hos Forbruger-Kontakt ikke mindst i 2018 og 2019. Det er ligeledes et faktum, at Konkurrencerådet var be - kendt hermed netop qua klagesagerne. Forbruger-Kontakts primære kunder – detailkæderne – benytter og flyt- ter i stigende omfang deres markedsføringsbudgetter til digital mar - kedsføring. Forbruger-Kontakt konstaterede denne udvikling og etablerede sig med digital formidling af tilbud fra særligt detailkæderne under navnet Mi - neTilbud. På MineTilbud kan Forbruger-Kontakts kunder vise deres tilbud – herunder de samme tilbud, som kunderne i øvrigt viser i de fy - siske tilbudsaviser – som Forbruger-Kontakt distribuerer. Fra 2018 indeholdt Forbruger-Kontakts samhandelskontrakter med kunderne om formidling af adresseløse tryksager et vilkår om, at sam - handelskontrakterne tillige omfattede digital formidling af de samme tilbud. En anden udbyder af en digital formidlingstjeneste, Tjek A/S (tidligere Shopgun ApS), klagede ultimo 2017 til Konkurrence- og Forbruger over denne sammenkædning (for nemheds skyld i det følgende kaldet kob - lingsklausulen). Forhistorien til denne klage var, at Tjek i oktober 2017 havde rettet henvendelse til Konkurrencerådet om at få en erklæring om ikke-dominerende stilling efter konkurrencelovens § 11, stk. 2. Tjek har Karsten Ree-koncernen som medejer. Tjek har udviklet en platform og tilhørende software ved navn ”incito”, som skulle være ”platform- agnostisk” og derfor kan bruges på både web (hjemmesider), i eTilbud - savis og i egne apps mv. til dynamisk visning af tilbud og tilbudsaviser. (j.nr. SIF-19/16610), fra (CDP-21/12098-9). (j.nr. CDP-20/06589-31) og 5) afgørelse af 9. juni 2021 vedrørende klage af 13. maj 2020 fra 61 6. Sagens forløb og afgrænsning Sagens forløb 12. december 2017 - Tjek ApS (tidl. Shopgun) klagede til Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsen (ikke fremlagt) 23. maj 2018 – Meddelelse om Betænkeligheder (bilag 39, E 1955) 11. juni 2018 – Bemærkninger fra Forbruger-Kontakt til Meddel - else om Betænkeligheder (bilag 2, underbilag 5, side 34 ff, E6 1991) 20. juni 2018 – Møde mellem Konkurrence- og Forbrugerstyrel - sen og Forbruger-Kontakt (bilag 2, underbilag 5, side 89 ff, E6 2039) 2. halvår 2018 – Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretog markedsundersøgelser 7. marts 2019 – Forbruger-Kontakts besvarelse af en række spørgsmål fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (bilag 2, un - derbilag 5, side 94 ff, E6 2045) 15. marts 2019 – Møde mellem Konkurrence- og Forbrugerstyrel - sen og Forbruger-Kontakt (bilag 2, underbilag 5, side 119 ff, E6 2081) 9. oktober 2019 – Klagepunktsmeddelelse (bilag 7, E6 2089) 20. november 2019 – Forbruger-Kontakts høringssvar til Klage - punktsmeddelelsen samt Standpunktsmeddelelse (bilag 2, un- derbilag 9, side 3ff, E6 2373) 7. maj 2020 – Forbruger-Kontakts indlæg om ROI med tilhørende rapport fra Data Iintelligence fra marts 2020 (bilag 2, underbilag 9, side 110ff, E6 2405) 10. juni 2020 – Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sendte et uddrag af en klage af 13. maj 2020 fra 20 detailkæder over For - bruger-Kontakt til bemærkninger hos Forbruger-Kontakt (Bilag 2, underbilag 10, side 3-4, E6 2423) 15. juni 2020 – Forbruger-Kontakt – bemærkninger om manglen - de effekt med bilag (bilag 2, underbilag 11, side 5ff, E6 2451) 62 17. juni 2020 – Forbruger-Kontakt – bemærkninger om markeds - afgrænsningen (bilag 2, underbilag 10, side 5-9, E6 2439) 18. juni 2020 – Forbruger-Kontakt – Ny markedsundersøgelse og supplerende bemærkninger om markedsafgrænsning med Kan - tar Gallup rapport (bilag 2, underbilag 11, side 100ff, E6 2533) 19. juni 2020 – Forbruger-Kontakt – Bemærkninger om ny klage af 13. maj 2020 i relation til styrelsens og rådets behandling af Shopgunsagen (Bilag 2, underbilag 11, side 136ff, E6 2539) 23. juni 2020 – Forbruger-Kontakt – Bemærkninger om ny klage - punktsmeddelelse og ny høringsfrist (bilag 2, underbilag 11, side 140ff, E6 2545) 30. juni 2020 – Rådsmøde og Konkurrencerådets afgørelse af samme dato (bilag 2, E1 21) 28. juli 2020 - Forbruger-Kontakts klage til Konkurrenceanke- nævnet (Bilag 21, E7 2565) 2. september 2020 – Konkurrencerådets svarskrift til Konkurren - ceankenævnet (ikke fremlagt) 30. september 2020 - Forbruger-Kontakts replik til Konkurrence- ankenævnet (Bilag 22; E7 2605) 11. november 2020 – Konkurrencerådets duplik til Konkurrence - ankenævnet (ikke fremlagt) 18. februar 2021 – Forbruger-Kontakts processkrift I til Konkur - renceankenævnet (bilag 23; E7 2655) 3. marts 2021 – Forbruger-Kontakts og Konkurrencerådets sam - menfattende processkrifter til Konkurrenceankenævnet (ikke fremlagt) 27. april 2021 – Konkurrenceankenævnets kendelse (bilag 1, E1 263) 22. juni 2021 – Stævning til Sø- og Handelsretten og dermed op - start af nærværende retssag (E3 741) Afgrænsning 63 Konkurrencerådets Afgørelse angår spørgsmål om ekskluderende mis - brug (og dermed ikke udnyttende eller diskriminerende misbrug). 7. Markedet, annoncørerne og forbrugerne 7.1 Markedet Sagen drejer sig om digitale markeder, herunder formidling af tilbud på digitale platforme. Konkurrencerådets markedsafgrænsning og egnet - hedsvurdering skal ses i sammenhæng med den teknologiske udvikling og den stigende handel på digitale platforme, der sætter nye rammer og dagsordener for adfærden hos såvel de erhvervsdrivende som (for- )brugerne. Dette påvirker nødvendigvis også konkurrenceretten. Den adfærd, der tidligere – og i henhold til (da)gældende praksis – på de pågældende relevante markeder kunne være konkurrenceretligt be - tænkelig, er ikke nødvendigvis betænkelig eller et problem på de mar - keder, herunder digitale markeder, som virkeligheden udspiller sig på. Det digitale salg af annoncer har været og er fortsat i hastig vækst. Rek - lameforbrugerundersøgelser fra 2008 sammenlignet med 2019, jf. IRM’s rapport om Det Danske Reklamemarked 2019, side 9 og 13 (; E6 2465), viser, at omsætningen i digital reklame på internettet i den relevante periode er øget markant i forhold til de samlede medieinvesteringer si - den 2008. Endvidere har alle trykte interessemedier haft en betydelig nedadgående udvikling, herunder særligt gratis publikationer. Ud af en samlet annonceomsætning i Danmark på ca. 14 mia. kr. i 2018 udgjorde digital formidling af tilbud mere end 8 mia. kr., jf. IRM’s rap - port om Det Danske Reklamemarked 2018, side 5 (bilag 12; E5 1845): 64 Den samlede annonceomsætning i 2019 var på ca. 14,2 mia. kr., og heraf udgjorde internettet ca. 61 %, jf. IRM’s rapport om Det Danske Rekla - memarked 2019, side 5 (bilag 27; E6 2469). Samme undersøgelse viser, at søgeordsannoncering (Google) var den største digitale annoncerings - form med ca. 47 % af den samlede digitale annonceomsætning på ca. 8,6 mia. kr. Søgeords- og displayannoncering udgør tilsammen ca. 80 % af den samlede digitale annonceomsætning, jf. side 2 og 8; E6 2466 og 2472. Til sammenligning repræsenterer det i Afgørelsen afgrænsede marked for digitale platforme for tilbudsaviser en samlet omsætning i niveau af det samlede danske marked for henholdsvis annonceomsætning og digital annonceomsætning. Markedet for digital formidling er vokset. Derimod er det uvist, hvorfra Konkurrencerådet udleder, at et hævdet snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser skulle være under stor vækst i forhold her - til. Fra 2007 til 2018 var Googles andel af annonceomsætning i Danmark næsten ottedoblet og udgjorde således i 2018 mere end en fjerdedel (26,8 %) af den samlede danske annonceomsætning, jf. Slots- og Kul - turstyrelsens rapport om mediernes udvikling i Danmark – annonce - sætning 2019, side 6 (bilag 13; E5 1732). Facebooks andel af den samlede danske annonceomsætning i 2018 lå på 7,9 % mod 2,4 % i 2012, jf. bilag 13, side 6; E5 1732. Det var og er Forbruger-Kontakts opfattelse, at Forbruger-Kontakts fy- siske og digitale formidling af tilbud indgår i et og samme marked. Subsidiært at Forbruger-Kontakts digitale formidling af tilbud via plat - formen MineTilbud indgår i et langt bredere marked end et teoretisk marked for digitale platforme for tilbudsaviser. 7.2 Annoncørerne Forbruger-Kontakts annoncører er fortrinsvis i Danmark og er således professionelle aktører, som besidder en betyde - lig købermagt, der ses anvendt til at optimere deres markedsføring i forhold til omkostninger og målbar effekt. De store detailkæder i Danmark anvender hver især årligt på at få formidlet tilbud og informationer. Forbruger-Kontakts annoncører er fortrinsvis i årligt på at få formidlet tilbud og informationer. De store detailkæder i Danmark anvender hver især af det samlede danske marked for digitale platforme for tilbudsaviser en samlet omsætning i niveau 65 Som det fremgår af kundemarkedsundersøgelsen anvendte annoncørerne mange forskellige annonceringskanaler, jf. spørgsmål 12, bilag 2, underbilag 1; E2 320. I relation til de digitale annonceringskana- ler var svarene således (tabel 1.8): Dette svar viser i sig selv, at annoncørerne anvendte flere digitale an - nonceringskanaler til deres tilbudseksponering, men også at andelen som anvendte ”Digitale platforme for tilbudsaviser”, var sammenligne - lig med andelen, som anvendte fx ”Digitale sponsorerede browsere (fx Google Search)” og ”Digitale bannerannoncer (fx Berlingske, www.b.dk)”. I overensstemmelse hermed anførte Konkurrencerådet i Afgørelsens pkt. 720-721 (E1 157), at annoncørerne i gennemsnit anvender ”8,2 an- nonceringskanaler”. Forbrugerne anvender ikke samtlige til enhver tid mulige digitale kana- ler til at orientere sig om tilbud. Hver udbyder af digital formidling har derfor ”sine” brugergrupper. Derfor er det nødvendigt for annoncører - ne at eksponere deres tilbud på forskellige digitale annonceringskanaler for at opnå eksponering af deres tilbud til forbrugerne. Den nærmere anvendelse og fordeling mellem de forskellige annonceringskanaler finder sted – herunder for mange annoncørers vedkommende via et mediabureau – ved anvendelse af forskellige it-systemer, som medvir - ker til at sikre den optimale, mere præcise allokering for hver kampag - ne (se fx ”Udviklingen af medieindkøb over tid – Fra indkøb af enkelt - medier til automatiserede intelligente medieindkøb på tværs af alle mediegrupper”, jf. bilag 2, underbilag 5, side 74-88; E6 2021. 66 m/Six (Peter Juul Ottesen) bekræftede dette i møde den 15. juni 2018 med Konkurrencerådet, hvor m/Six således bl.a. oplyste, jf. bilag 2, un - derbilag 4, side 8; E2 620: ”m/Six oplyste, at mediebureauets rolle i samarbejdet med kunder, angår at udpege hvor forbrugerne er, herunder de målgrupper eller segmenter kunden ønsker at ramme med sine tilbud. Hertil oplyste m/Six, at mål - grupperne/segmenterne er med til at afgøre hvilke annonceringskanaler, der tages i brug.” Som eksempel på at annoncører fra- og tilvalgte digital formidling hos Forbruger-Kontakt (MineTilbud) med andre udbydere af digital for- midling, kan nævnes der ændrede sin ”budgetforde - ling” mellem benyttede mediekanaler i forbindelse med katalog - kampagner, hvilket fremgår af Figur 1 nedenfor, som er en kampagne - oversigt udarbejdet af , jf. Forbruger-Kontakts Replik af 30. september 2020 i sagen ved Konkurrenceankenævnet (bilag 22), side 32-33; E7 2636-2637. Samme mønster ses hos andre annoncører. Figur 1 Det var og er derfor ikke sandsynligt, at annoncørerne – helt eller del - vist – vil ”udskifte” fx Google med eb.dk, eTilbudsavis med Pricerun - ner eller MineTilbud med Google. Det, der derimod var og er sandsyn- ligt, er, at annoncørerne vil opretholde eksponering på alle annonce - ringskanaler og så finkalibrere eksponeringsniveauet fra tilbud til til - bud (fra kampagne til kampagne) mellem de forskellige anvendte an- nonceringskanaler. Herved afviger reklamemarkedet i almindelighed – og digital formidling af tilbud i særdeleshed – fra mange andre bran - midling, kan nævnes der ændrede sin ”budgetforde oversigt udarbejdet af , jf. Forbruger-Kontakts Replik af 67 cher, hvor de fleste annoncører foretager egentlige til- og fravalg mel - lem de forskellige mulige leverandører. 7.3 Forbrugerne Forbrugerne er i denne sag annoncørernes kunder. Annoncørernes formål med brug af forskellige annonceringskanaler er at drive kunder ind i butikken (fysisk eller online). Der indgår ikke nogen undersøgelser blandt forbrugere i Konkurrence - rådets markedsafgrænsning eller egnethedsvurdering, herunder om brugernes eventuelle præferencer. Der indgår ej heller indirekte oplysninger herom – herunder fra annon - cørerne eller mediabureauer. De af Konkurrencerådet i relation til egenskaber fremhævede funktio - naliteter – fx angivelse af afstand til nærmeste butik, tilbudsagent, digi - tale indkøbslister o.lign – samt muligheden for søgning på tværs af en - kelttilbud og tilbudsaviser fra forskellige detailhandlere, som skulle være væsentlige for forbrugerne, beror ene og alene på medarbejderne i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens egen opfattelse. Forbruger-Kontakts digitale platforme – MineTilbud – fungerede (og fungerer også i dag) ligesom øvrige digitale annonceringskanaler til søgning af tilbud. Tilbuddet er det samme uanset annonceringskanal. MineTilbud er karakteriseret ved følgende funktioner: Annoncører kan: o indsende deres tilbudsavis og få den vist på MineTilbuds webside og i app’en, o indsætte aktive links direkte i tilbudsavisen, som leder over til kundens egen hjemmeside, hvor det faktiske salg af et produkt gennemføres, o få vist deres tidsafgrænsede tilbud i feedet. Brugere kan: o finde, søge og læse digitale tilbudsaviser (modsvarende fysiske tilbudsaviser), o søge på en vare eller et tilbud, 68 o oprette en tilbudsagent (prissammenligning), o købe produkter hos kunder via links, o vælge favoritaviser og få vist temabaseret inspiration, o se en kategori af tilbudsaviser, o finde tilbud direkte i feed, o oprette og dele en indkøbsliste, o se bannere på kundesider, o modtage push-beskeder i app’en, o modtage in-app beskeder i app’en, o modtage NejTak+-servicemails, o modtage adfærdsbaserede e-mails. Der er helt åbenbare ligheder mellem digitale platforme for tilbudsavi - ser og andre digitale annonceringskanaler, jf. Figur 2: Figur 2 69 Ser man på ovenstående figur, er det åbenbart, at digitale platforme for tilbudsaviser i høj grad har samme funktioner, egenskaber og anven - delsesformål som andre digitale annonceringskanaler, herunder gene - relle søgetjenester, sociale medier, bannerannoncer og prissammenlig - ningstjenester. Set fra forbrugernes synspunkt opfylder de forskellige annonceringska- naler også i høj grad de samme formål, herunder at skabe overblik over forskellige tilbud, vareudbud og informationer. Annoncørernes reklamebudskab (fx ”Kærgården til 10 kr.”) er således det samme, uanset om tilbuddet annonceres via MineTilbud eller fx Google Search, hvor forbrugeren ved et enkelt klik omdirigeres til en digital version af den fysiske tilbudsavis. Mekanismerne ved en søgning via MineTilbud svarer således til meka - nismerne ved en søgning på Google Search, og en forbruger vil få de samme resultater, jf. Figur 3, der viser en søgning på begge platforme: Figur 3 70 Betragter man de digitale platforme for tilbudsaviser på denne måde, er det tydeligt, at både funktionaliteten og anvendelsesformålet er det samme som for Google Search. Tilsvarende gælder for andre digitale annonceringskanaler. 8. Testen for ekskluderende misbrug i form af koblingssalg (tying) Der er enighed i sagen om, at der er fire kumulative betingelser, som skal være opfyldt for at statuere misbrug af en dominerende stilling i form af koblingssalg. I Afgørelsens punkt 1054 har Konkurrencerådet beskrevet betingelserne således: Virksomheden indtager en dominerende stilling pa markedet for hoved- ydelsen. Hovedydelsen og den tilknyttede ydelse udgør to separate ydelser; Virksomheden giver ikke sine kunder mulighed for at vælge at anskaffe hovedydelsen uden den tilknyttede ydelse (tvang); Adfærden er egnet til at begrænse konkurrencen. I Rettens dom af 17. september 2007 i sag T-201/04, Microsoft Corp (”Microsoft Media Player”), præmis 842, er de fire betingelser beskrevet således: - ”For det første er hovedproduktet og det tilknyttede produkt to særskilte produkter. 71 - For det andet indtager den berørte virksomhed en dominerende stilling på markedet for hovedproduktet. - For det tredje giver den berørte virksomhed ikke forbrugerne mulighed for at vælge at anskaffe hovedproduktet uden det tilknyttede produkt. - For det fjerde udelukker den pågældende praksis konkurrencen.” Der er mellem sagens parter enighed om, at der er tale om kumulative betingelser, at vilkår om koblingssalg ikke per se er ulovlige, og dermed at koblingssalg alene er ulovligt, såfremt alle fire kumulative betingelser er opfyldt. Sagen er blevet rejst og ført af Konkurrencerådet med almindelig bevis - byrdefordeling. Der har ikke været og er ikke påberåbt nogen undtagel - ser hertil, herunder at der skal kunne anvendes en formodningsregel om misbrug eller et sådant udgangspunkt for vurderingen (hvilket også ville stride mod etableret praksis). Der er enighed mellem parterne om indholdet af testens tre første be - tingelser, men ikke den fjerde betingelse. Forbruger-Kontakt gør gældende, at den fjerde betingelse er som ud - trykt i citatet ovenfor fra Rettens dom i Microsoft Media Player , subsi- diært modificeret til at praksissen er egnet til at udelukke konkurrencen (som Forbruger-Kontakt har redegjort udførligt for i stævningen, s. 24E3 764 og replikken s.29; E3 939). Forbruger-Kontakt uddyber sit synspunkt vedrørende testens fjerde led nedenfor i afsnit 15.2. Her skal det blot nævnes, at måtte retten være enig i, at testen er som anført af Forbruger-Kontakt, da kan det uden videre konstateres, at Afgørelsen lider af en retlig mangel, idet Konkur- rencerådet ikke har anvendt den korrekte test, og hvorfor Afgørelsen al- lerede af denne grund skal ophæves (jf. også fx første led af Højesterets dom af 15. februar 2013, sag 2/2008, Post Danmark A/S mod Konkur- rencerådet; MS1 68). Når dette er nævnt, skal Forbruger-Kontakt dog understrege, at For - bruger-Kontakt i det hele forholder sig til den fjerde betingelse, som denne er udlagt af Konkurrencerådet, således at dette er udgangspunk - tet, såfremt andet ikke er anført. Dermed bliver sagens genstand vedrørende den fjerde betingelse – for - stået som en test af om koblingsklausulen var egnet til at begrænse 72 konkurrencen – om Konkurrencerådet anvendte denne test korrekt, og om Konkurrencerådets undersøgelser har været mangelfulde eller utilstrækkelige. 9. Betydningen af syn og skøn vedrørende sagens faktum Det gennemførte syn og skøn Der har under denne sag været udmeldt syn og skøn. Skønsmændene er to økonomiprofessorer; professor Frode Steen (NHH Norwegian School of Economics) og professor Per Baltzer Overgaard (Århus Uni - versitet). Formålet med at udmelde syn og skøn var at afdække, om Konkurren - cerådets tilgang til afgrænsning af et sekundært marked for digitale platforme for tilbudsaviser og egnethedsvurderingen har været i over - ensstemmelse med anerkendt økonomisk og statistisk metode. Syn og skøn vedrørende anvendt økonomisk teori angår per definition sagens faktum (jf. også Højesterets kendelse fra 2011 i Elsam III-sagen vedrørende syn og skøn; MS1 79). Inddragelse af syn og skøn i en sag som denne vedrørende digital for - midling af tilbud og dermed nyere begreber som tosidede platforme, direkte og indirekte netværkseffekter (samt retninger og styrken heraf) mv., synes særligt oplagt. Den digitale æra har udfordret også de traditionelle konkurrenceøko - nomiske - og dermed også de konkurrencejuridiske – tankegange og metoder. Tidligere var de fleste industrier/brancher rimeligt ens, og det var dermed også muligt at tilgå vurderingen af fx markedsafgrænsnin - ger og egnethedsvurderinger på nogenlunde samme facon. Imidlertid er dynamikkerne på de digitale markeder anderledes, og dermed pas - ser de oprindelige tilgange for vurdering af markedsafgrænsninger og egnethedsvurderinger heller ikke hertil. Eksempel 1: I forbindelse med markedsafgrænsning, hvor det er spørgsmålet, om generelle søgetjenester og dermed Google indgår i et produktmarked, skal man forholde sig til, om to teoretiske kon- kurrenter indgår i samme marked. Den ene potentielle konkurrent kopierer fuldstændigt Googles funktionalitet (egenskaber) mv. i maksimalt muligt omfang. Denne vil efter alle tilgange indgå i samme marked som Google. Den anden potentielle konkurrent bej- ler til de samme kunder, men søger på forskellig vis – og helst i forhold til begge sider af platformen – at differentiere sig fra Goog - les funktionaliteter. I henhold til den oprindelige tilgang vil man 73 kunne argumentere for, at denne potentielle konkurrent ikke ind- går på samme marked som Google på grund af netop forskelle i funktionaliteter. Men hvad er realiteten? Er det mere sandsynligt, at denne potentielle konkurrent vil kunne få en del af markedet, hvor mastodonten Google hersker, end den konkurrent, der kopie- rede Google? Svaret på dette afhænger af præferencer mv. på begge sidder af platformen, som nærmere skal undersøges, da svaret ikke kan gives uden. Eksempel 2: I forbindelse med vurdering af egnethed i en sag om koblingssalg vil en traditionel ”analog” tilgang indebære en tan - kemæssig forudsætning om, at koblingsklausulen på det sekundæ - re marked da må tage noget af salget fra konkurrenterne på det se - kundære marked (fx søm til sømpistoler, kartonpapir til karton - produktionsmaskiner, sejl til surfboards mv.). Der er kun ”100 %” behov. Anderledes er det på et digitalt portalmarked, hvor der sæl - ges formidling af tilbud, og hvor salget måles og afregnes efter an - tal klik fra forbrugernes side. Det er ikke her oplagt, at en koblings- klausul tager noget salg fra andre leverandører på det sekundære marked – hverken i det hele taget eller blot i et eller andet omfang. Det afhænger af forbrugernes adfærd – hvilke platforme de er på – og om annoncørerne er eksponeret på flere platforme, hvilket må undersøges nærmere. Der er afgivet såvel en Skønserklæring som en Supplerende Skønser - klæring. Disse Skønserklæringer indgår i sagens faktum og kan ikke negligeres eller bagatelliseres. På trods af skønsmændenes alvorlige kritik af Konkurrencerådets un - dersøgelser fastholder Konkurrencerådet, at dets oplysning af sagen til fulde lever op til de krav, der er opstillet i retspraksis. I den forbindelse har Konkurrencerådet anført: ”Det ændrer ikke herpå, at skønsmændene i skønserklæringerne frem - kommer med forskellige betragtninger om yderligere undersøgelser og ana- lyser, som Konkurrencerådet kunne have foretaget for at belyse sagen end - nu mere, herunder f.eks. brug af flere diversionsspørgsmål, forbrugersur - veys mv., og som teoretisk set kan være relevante i visse typer af konkur - rencesager.” (Processkrift D, side 8; E 1126) (vores understregning) Konkurrencerådet forsøger hermed uretmæssigt at bagatellisere skønsmændenes alvorlige kritik af Konkurrencerådets undersøgelser. Skønsmændene er ikke blot i Skønserklæringerne fremkommet med udtalelser om ”forskellige betragtninger” om ”yderligere undersøgel - 74 ser”, som Konkurrencerådet ”kunne have foretaget”. Derimod udtryk - ker skønsmændene i Skønserklæringerne, som nærmere redegjort for i Processkrift IV, afsnit 3.5 (E3 1096ff), alvorlig kritik af Konkurrencerå - dets faktisk udførte undersøgelser. Skønsmændene har blandt andet konkluderet, at det udgør en konkret og væsentlig mangel, at Konkurrencerådet ikke har undersøgt forbru - gernes præferencer og annoncørernes diversionsmønstre: ”Derfor er det for at forstå dette marked i særklasse vigtig at undersøge forbrugersiden grundigt, hvilket (som oplyst for skønsmændene) ikke er gjort i nærværende sag.” (Den Supplerende Skønserklæring, side 11; E4 1377) (vores understregning). ”(…) men at man heller ikke prøvede at afdække diversionsmønstre må an- ses som en væsentlig svaghed.” (Rammefortællingen, side 15; E4 1289) (vores understregning). Konkurrencerådet understreger endda selv vigtigheden af forbrugernes præferencer for annoncørernes valg af markedsføringskanal og dermed afgrænsningen af både det primære og sekundære marked: ”Konkurrencerådet har i den forbindelse også fokuseret på forbrugerpræfe - rencer, fordi de er afgørende for annoncørernes valg af markedsføringska - nal, når annoncørerne skal vurdere, hvorledes de bedst når forbrugerne […]” (Processkrift D, side 27; E3 1145) (vores understregning) Konkurrencerådet hævder imidlertid, at ”[…] de foreslåede supplerende undersøgelser og analyser konkret ikke kunne gennemføres på et tilstrækkeligt robust grundlag og samtidig være egnet til at belyse sagen bedre end de allerede foretagne undersøgelser og analyser.” (Processkrift D, side 8; E3 1126) (vores understregning) Dette er i modstrid med Skønserklæringernes konklusioner, hvoraf det klart fremgår, at sådanne undersøgelser kunne være gennemført, og endda med et begrænset yderligere ressourceforbrug: ”Skønsmændene gentager derfor, at vi finder det påfaldende, at parterne (navnlig KR/KFST) ikke på noget tidspunkt under sagens forberedelse el - ler det videre forløb har fundet det opportunt at spørge forbrugerne om de - res brug og opfattelser af fysiske og digitale tilbudsaviser. Dette kunne ef- ter skønsmændenes vurdering have været gjort for en relativ beskeden om - kostning.” […] 75 ”På baggrund af ovenstående kunne det informationsgrundlag, hvor på afgørelser i sagen baserer sig, efter skønsmændenes vurdering have været væsentligt bedre med et begrænset yderligere ressourceforbrug.” (Ram- mefortællingen, side 39-40; E3 1313-1314) (vores understregning). Skønsmændene har således i deres alvorlige kritik taget højde for, at en konkurrencemyndighed har begrænsede ressourcer (noget som dog på ingen måde synes at have præget sagsbehandlingen i denne sag) og fastholder, at Konkurrencerådet burde have undersøgt forbrugernes præferencer. Skønsmændene har forholdt sig til sagens samlede materiale. Skøns - mændene har i Skønserklæringerne oplistet en betydelig global øko - nomisk litteratur mv. om ikke mindst netværkseffekter på digitale mar - keder (som ikke har været inddraget af Konkurrencerådet), hvormed Skønserklæringerne på basis af de rejste spørgsmål har kunnet bidrage i sagen såvel faktuelt som funderet i den globale økonomiske litteratur. Det er Forbruger-Kontakts klare opfattelse, at Skønserklæringerne klart beviser, at Konkurrencerådets undersøgelser for afgrænsning af et se - kundært marked for DPT, og Konkurrencerådets undersøgelser for vurdering af om koblingsklausulen skulle have været egnet til at be - grænse konkurrencen, har været mangelfulde og utilstrækkelige (lige - som Skønserklæringerne viser, at Konkurrencerådet ikke anvendte den fjerde betingelse korrekt). Forbruger-Kontakt bemærker, at skønsmændene fejlagtigt i Skønser - klæringen har forholdt sig til de for visse af spørgsmålene oplistede forudsætninger. Det er rettens og ikke skønsmændenes opgave at vur - dere, om forudsætningerne kan anses bevist. Spørgsmålene er blevet genstillet og besvaret i Den Supplerende Skønserklæring. Forbruger- Kontakt foreslår og går ud fra, at der bortses fra skønsmændenes fejlag - tige forholdende til forudsætningerne i den oprindelige Skønserklæ - ring. Syn og skøn har afklaret faktuelle uenigheder i sagen Det gennemførte syn og skøn har i betydeligt omfang afklaret sagens faktuelle uenigheder. Afklaringen er i al væsentlighed faldet ud i favør af Forbruger-Kontakts synspunkter, som blev sammenfattet således i Forbruger-Kontakts høringssvar af 20. november 2029 til klagepunkts - meddelelsen: ”Testen for ulovligt koblingssalg er ikke opfyldt 76 (…) (…) Styrelsens markedsundersøgelse kan ikke bekræfte styrelsens tese om, at Forbruger-Kontakt skulle have foretaget ulovligt koblingssalg. I øvrigt ses styrelsen ikke at have afdækket, at der skulle være nogen som helst praktisk effekt af vilkåret i Forbruger-Kontakts formidlings - kontrakter (kundeaftaler). Forbruger-Kontakts adfærd har ikke udelukket konkurrencen, og ad - færden har ikke ekskluderende karakter Styrelsen har ikke godtgjort, at Forbruger-Kontakts adfærd har udeluk - ket konkurrencen, eller i det mindste sandsynliggjort en sådan udeluk - kelse, hverken på et hypotetisk snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser eller på et bredere marked, der (som minimum) også om - fatter andre digitale annonceringskanaler. Der er ikke netværkseffekter eller betydelige adgangsbarrierer på hver - ken et hypotetisk snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser eller på et bredere marked inkluderende andre (som minimum) digitale annonceringskanaler, og potentielle konkurrenter kan uden problemer komme ind på markedet. Det er derfor forkert, når styrelsen anfører, at markedet er kendetegnet ved netværkseffekter og adgangsbarrierer. Der er ingen sammenhæng mellem antal annoncører, antal brugere og annoncørernes betalingsvillighed, hvilket afkræfter, at der skulle være netværkseffekter. Der eksisterer ingen barrierer for at tiltrække annoncører og heller in - gen barrierer for at tiltrække brugere. På et digitalt marked for annonceformidling er det primære konkurren - ceparameter antal brugere, ikke antal annoncører. Annoncørernes typisk betydelige markedsføringsbudgetter begrænser ikke annoncørerne i at benytte andre digitale tilbudsaviser eller andre (herunder digitale) annonceringskanaler i det hele taget. Ingen faktuelle forhold peger på, at Forbruger-Kontakts adfærd skulle have fjernet annoncørernes incitament til at benytte andre digitale til - budsaviser, eller andre digitale annonceringskanaler i det hele taget. 77 Kunderne (annoncørerne) er ikke bundet af vilkår om eksklusivitet og kan således frit benytte andre annonceringskanaler, hvilket rent faktisk også er sket. Forbruger-Kontakts formidlingskontrakter har som det klare udgangs- punkt en løbetid på et år, hvilket er en relativt kort periode. Tjeks stigende bruttofortjeneste (og formentlig også stigende omsæt - ning) på annonceformidling understøtter, at Forbruger-Kontakts ad - færd ikke har udelukket konkurrencen og ekskluderet konkurrenter. De faktiske forhold viser, at Forbruger-Kontakts adfærd ikke har ude - lukket konkurrencen, herunder ekskluderet konkurrenter. Hertil bemærkes, at styrelsen ikke har forholdt sig til udnyttende mis - brug. Der eksisterer ikke et separat, snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser Forbruger-Kontakt opererer på et meget bredere marked, der som mini - mum omfatter andre digitale annonceringskanaler som fx generelle sø - getjenester (Google mv.), sociale medier (Facebook mv.), prissammen- ligningstjenester (Pricerunner mv.) og bannerannoncer. Både Tjek, Tilbudsugen og Forbruger-Kontakt har peget på Google som en konkurrent til digitale tilbudsaviser. Google er de facto en uomgængelig konkurrent på ethvert marked, der omfatter digitale annonceringskanaler, herunder et hypotetisk marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Styrelsens vurdering af, at der ikke er efterspørgselssubstitution mellem digitale platforme for tilbudsaviser og andre (digitale) annonceringska- naler er fejlbehæftet og forkert. Forbruger-Kontakts digitale platform for tilbudsaviser udgør under alle omstændigheder en uhyre lille del af et bredere marked omfattende an - dre digitale annonceringskanaler, og Forbruger-Kontakts adfærd har derfor ingen konkurrencebegrænsende virkning på et sådant bredere marked. Der er ingen domme eller afgørelser i Danmark eller EU, der støtter el - ler sågar indikerer, at der skulle kunne afgrænses et separat, snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser. 78 Styrelsens markedsundersøgelse understøtter ikke i tilstrækkeligt om - fang, at der skulle eksistere et separat, snævert marked for digitale plat - forme for tilbudsaviser, snarere tværtimod. Styrelsens markedsundersøgelse understøtter derimod, at den digitale markedsafgrænsning er (betydeligt) bredere end ”digitale platforme for tilbudsaviser”. Den faktiske adfærd viser, at der ikke kan afgrænses et separat, snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Helt generelt gælder i øvrigt, at der ikke alene kan foretages en endelig markedsafgrænsning med henvisning til en mere eller mindre retvisen - de spørgeskemaundersøgelse, men at der helt basalt kræves data om og analyser af de klassiske afgrænsningsparametre i) pris, ii) funktion og iii) anvendelsesformål. Den af styrelsen fra m/Six indhentede salgsmodellering/ROI-beregning er (i) baseret på et meget spinkelt datagrundlag, (ii) tidsmæssigt ikke repræsentativ for 2018 og 2019, og (iii) forkert, idet omkostningsalloka - tionerne er forkerte. Styrelsens vurdering er baseret på selektivt udvalgte og forkerte faktu - elle oplysninger De oplysninger, som styrelsen har lagt til grund for sin argumentation og vurdering, er både fejlagtige, misforståede og særdeles selektivt ud - valgt til at understøtte styrelsens teser. Styrelsens gennemgående forsøg på at fremstille det, som om Forbru - ger-Kontakt skulle have øget priserne med tocifrede procentsatser, siden PostNord forlod markedet, er faktuelt forkert. Forbruger-Kontakt har gennemført prisstigninger på adresseløse for - sendelser fra 2017 og frem. Disse prisstigninger udtrykker en retning mod normalisering af et prisniveau, der i årene forinden har været præ - get af en længerevarende priskrig mellem PostNord og Forbruger- Kontakt. Styrelsen hæftet sig ved prisstignin - gerne i forlængelse af PostNords udtræden af markedet for adresseløse forsendelser. hæftet sig ved prisstignin Styrelsen 79 Der er ikke noget overraskende i, at medkontrahenter i udgangspunktet er knap så begejstrede for prisstigninger, nøjagtig som styrelsen har no - teret sig i denne sag. Styrelsen har imidlertid ikke taget hensyn til, at de samlede prisstig- ninger henover de seneste 10 år er forholdsvis beskedne og har en na - turlig sammenhæng med ikke mindst volumenfaldet i samme periode. Styrelsens markedsundersøgelse udgør det primære grundlag for sty - relsens markedsafgrænsning, særligt i relation til afgrænsningen af markedet for digitale platforme for tilbudsaviser, og det fremhæves i den forbindelse særligt, at: o Styrelsen har ved sin vurdering af markedsafgrænsningen ikke inddraget eller forholdt sig til priser (eller korrekt til funktion og an- vendelsesformål). o Markedsundersøgelsen har været designet til at understøtte styrel - sens egen tese i sagen. o Styrelsen har i markedsundersøgelsen anvendt begreber, som er tvetydige, og hvor meningen og forskellen på begreberne ikke er tyde- lig for annoncørerne. o Markedsundersøgelsen kommer ikke hele vejen rundt om anden re - levant (kunde-)adfærd. Her tænkes især på andre relevante ekspone - ringsformer af tilbud og tilbudsaviser. o Markedsundersøgelsens resultater indeholder flere inkonsistente svar og selvmodsigelser, der indebærer, at der nødvendigvis må tages væsentlige forbehold for kvaliteten af svarene. o Markedsundersøgelsen kan under alle omstændigheder ikke stå alene. Den kan højest supplere en egentlig markedsafgrænsning ba - seret på de i praksis relevante faktorer som pris, funktion og anven - delsesformål.” (jf. E6 2301-2304) 10. Kravet om dominans på det primære marked Forbruger-Kontakt bestrider, at Forbruger-Kontakt skulle indtage en dominerende stilling på noget marked. Forbruger-Kontakt fastholder således, at Konkurrencerådet heller ikke har løftet bevisbyrden for, at der skulle kunne afgrænses et marked for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark, og at Forbruger- 80 Kontakt skulle indtage en dominerede stilling på et sådant marked i pe - rioden 2018 til oktober 2019. Da Forbruger-Kontakt imidlertid forventer, at Afgørelsen ophæves som følge af de dokumenterede væsentlige mangler ved såvel afgrænsnin - gen af det sekundære marked som egnethedsvurderingen, vil Forbru - ger-Kontakt ikke for Sø- og Handelsretten uddybe sine argumenter yderligere vedrørende afgrænsningen af og Forbruger-Kontakts posi - tion på det primære marked. 11. Kravet om det sekundære produkt er et særskilt produkt i forhold til det primære produkt Det er i Afgørelsen lagt til grund, at fysisk og digital formidling af til - bud ligefrem skulle tilhøre hvert sit marked, hvormed vurderingen af, om der er tale om to separate ydelser, såvel er foregrebet som dermed nærmest givet. Dette gør ikke vurderingen rigtig. Forbruger-Kontakts koblingssalg adskiller sig på flere væsentlige punk - ter fra tidligere praksis om misbrug af dominerende stilling i form af koblingssag, herunder særligt, ved (i) at Forbruger-Kontakts koblings - salg er en kobling af det selvsamme produkt i to forskellige formater, og (ii) at selve produktet blot er et middel (en form for investering) for Forbruger-Kontakts kunder til at generere salg af egne produkter. Det pågældende vilkår om koblingssalg er ikke en klassisk koblings - klausul svarende til fx køb af en tandbørste, hvor der ”skal” følge en tube tandpasta med i forholdet 1:1. Realiteten er, at der alene er tale om et forhold på ca. mellem fysisk og digital formidling af tilbudsavi - ser, og forholdet er ikke fast. Med andre ord blev der gennemsnitligt kun købt én læsning på www.minetilbud.dk for hver ca. købte fysi - ske tilbudsaviser. Prissætningen på henholdsvis den fysiske og digitale formidling af til - budsaviserne har også betydning for den konkurrenceretlige vurdering. Forbruger-Kontakts kunder (annoncørerne) betaler per styk for den fy - siske formidling af deres tilbudsavis, mens de betaler en særskilt pris per klik på deres digitale tilbudsavis. Der er ikke tale om et fast mæng - deforhold til en samlet pris. Den samlede pris for kunden for den fysi- ske formidling (det primære produkt) bestemmes af den mængde, som kunden ønsker formidlet, multipliceret med den herfor gældende stykpris. På det digitale marked (det sekundære produkt) betaler kun - den en stykpris per klik (læsning), hvorved den samlede pris for kun - den bestemmes af antal læsninger. et forhold på ca. mellem fysisk og digital formidling af tilbudsavi kun købt én læsning på www.minetilbud.dk for hver ca. købte fysi 81 . Denne sags særlige karakteristika indebærer, at tidligere praksis om koblingssalg ikke har den samme relevans ved vurderingen af, hvor- vidt Forbruger-Kontakts koblingssalg udgjorde et ekskluderende mis- brug af dominerende stilling. En gennemgang af tidligere praksis vedrørende koblingssalg viser, at der som regel er tale om koblingssalg i form af: Teknisk koblingssalg, der integrerer et produkt i et andet produkt, og hvor det ene af de to separate produkter på forhånd er blevet integreret i det primære produkt. Koblingssalg, der fungerer som en ”pakke” , hvor køb af det primære produkt er betinget af samtidig anskaffelse af et sekundært pro - dukt – fx reservedele eller tilhørende forbrugsgoder – som er be - stemt til anvendelse sammen med det primære produkt. I denne sag er der hverken tale om teknisk koblingssalg eller koblings- salg, der fungerer som en ”pakke”. Der er derimod tale om et koblings - salg af det selvsamme produkt, men i to forskellige formater. Skemaet nedenfor illustrerer og beskriver de typer af koblingssalg, der tidligere har været behandlet i praksis. . 82 I henhold til Kommissionens prioritereringsmeddelelse 2009 punkt 51; MS3 756, afhænger spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om separate produkter af kundernes efterspørgsel. Det anføres her: ”To produkter be- tragtes som særskilte, når et betydeligt antal kunder i en situation uden kom - binationssalg ville have købt det primære produkt uden også at købe det sekun - dære produkt hos samme leverandør, hvilket ville muliggøre stand alone- produktion for både det primære og det sekundære produkt” , som også er ci - teret i Afgørelsens punkt 1073. Det er ikke den måde, Konkurrencerådet vurderede betingelsen om to separate produkter på. Konkurrencerådets vurdering tog det modsatte udgangspunkt, nemlig om annoncørerne separat efterspurgte det muli - 83 ge sekundære produkt – in casu visning af tilbud og tilbudsaviser på digitale platforme for tilbudsaviser, jf. Afgørelsens punkt 1079 – 1086; E2 221-223. Konkurrencerådet vurderede således ikke, om der var en selvstændig efterspørgsel fra annoncørerne på det primære produkt. Allerede af denne grund kan det ikke lægges til grund, at kravet om to separate produkter er opfyldt. Forbruger-Kontakt henleder herudover opmærksomheden på, at langt hovedparten af annoncørerne også forud for indførelsen af koblingssalg aftog fysisk distribution såvel som digital visning af tilbudsaviser, jf. Afgørelsens punkt 1199, 2. punktum (E1 243): ”94 pct. af de respondenter, som anvender adresseløse forsendelser, anvender også digitale platforme for til - budsaviser”. Så vurderet ud fra den af Kommissionen anviste test er kravet om to separate produkter ikke opfyldt. I Forbruger-Kontakts optik var den digitale platform for tilbudsaviser hos Forbruger-Kontakt et add-on produkt til den omdelte fysiske til- budsavis. Hos eTilbudsavis var og er visning af tilbudsaviser knyttet til Tjeks salg af software, og hos Tilbudsugen var visning af tilbudsaviser knyttet til salg af bannerannoncer. Også dette taler imod, at der kan an - ses at være tale om to separate produkter. Der kan dermed også sættes spørgsmålstegn ved realiteten i Konkurrencerådets konklusion om, at der skulle være tale om en separat og væsentlig efterspørgsel efter det sekundære produkt. 12. Kravet om tvang Koblingssalget var juridisk forpligtende. Men som følge af ikke mindst det faktum, at det digitale marked – her i sagen afgrænset til DPT – var præget af multihoming blandt annoncø - rerne kombineret med, at der ikke i Forbruger-Kontakts samhandels- kontrakter indgik krav om eksklusivitet vedrørende digital visning af annoncørernes tilbudsaviser, så var det hverken sandsynligt eller til - fældet, at andre udbydere af DPT qua tvangselementet blev eksklude - ret, hvilket i en sag om muligt misbrug må være det relevante. 84 13. Kravet om egnethed til at begrænse konkurrencen I relation til testens fjerde led om koblingssalget var egnet til at begræn - se konkurrencen, er det af oplagte grunde helt afgørende, på hvilket marked eller segment en nærmere vurdering heraf foretages. Konkurrencerådet afgrænsede et hidtil aldrig set snævert sekundært marked for DPT og foretog sin egnethedsvurdering på dette snævre marked. Er der ikke tilstrækkeligt grundlag for denne snævre markedsafgræns - ning og dermed også et tilsvarende snævert markedsfokus i henseende til egnethedsvurderingen, skal Afgørelsen allerede af denne grund op - hæves, hvilket Forbruger-Kontakt uddyber nedenfor i afsnit 14. Det er Forbruger-Kontakts synspunkt, at egnethedsvurderingen, uanset om denne alene måtte kunne foretages med udgangspunkt i den oven - nævnte snævre markedsafgrænsning, på flere og væsentlige punkter var faktuelt utilstrækkelig, hvorfor Afgørelsen også af denne grund bør ophæves, hvilket Forbruger-Kontakt uddyber nedenfor i afsnit 0. 14. Markedsafgrænsningen af det sekundære marked 14.1 Skønsmændenes konklusion Konkurrencerådet afgrænsede i Afgørelsen et hidtil uset snævert mar - ked for digitale platforme for tilbudsaviser, som imidlertid ikke under- støttes af de af rådet gennemførte markedsundersøgelser og praksis i øvrigt. Et marked for digitale platforme for tilbudsaviser frasorterer helt essen- tielle, aktuelle og potentielle konkurrenter til MineTilbud og giver der- for et forkert billede af konkurrencesituationen mellem digitale annon- ceringskanaler. Skønserklæringerne dokumenterer såvel, at den i Afgørelsen foretagne undersøgelse af efterspørgsels- og udbudssubstitutionen var utilstræk - kelig, som at det ved en (korrekt) bredere afgrænsning af markedet ville være helt urealistisk, at koblingsklausulen overhovedet var i stand til at påvirke markedet: ”Med en ”bred” definition af Marked 2 (…), hvor konkurrenterne inklu - derer bl.a. Google, Facebook og Pricerunner, synes det i skønsmændenes vurdering umiddelbart urealistisk, at FKs koblingssalg væsentligt vil på - virke markedet i form af exit” (Skønserklæringen, side 51; E4 1253. Se også Rammefortællingen, side 26; E4 1300). 85 Skønsmændene har anvendt et eksempel med gin og tonic til illustra - tion af betydningen af en bred henholdsvis smal markedsafgrænsning af det sekundære marked. I skønsmændenes eksempel har en virksom - hed et monopol på salg af gin, mens der er mange udbydere af tonic. I eksemplet sælger ginproducenten også tonic. Ginproducenten indfø - rer nu tvunget koblingssalg, således at kunderne kun må købe gin, hvis de samtidig køber en tilhørende mængde tonic. Skønsmændene forkla - rer, at et sådant koblingssalg typisk ikke vil skade konkurrencen, hvis det koblede gode (tonic) indgår på et bredere marked for eksempelvis kulsyreholdigt vand. Det skyldes blandt andet, at koblingssalget kun vil påvirke en meget lille del af det sekundære marked for kulsyreholdigt vand. Det er derfor usandsynligt, at koblingen af et sådant lille hjørne af det sekundære marked ville påvirke konkurrencen på det sekundære marked. På samme måde er det urealistisk, at Forbruger-Kontakts koblingsklau - sul kunne påvirke konkurrencen på et bredere sekundært marked, der foruden platforme for digitale tilbudsaviser også indeholder eksempel - vis Google, Facebook og/eller Pricerunner. 14.2 Hvad skal der til i henhold til praksis og regler for en markeds- afgrænsning Der er enighed om, at et marked for digitale platforme for tilbudsaviser ikke tidligere er afgrænset i dansk eller EU-retlig praksis. Markedsafgrænsningen skal foretages konkret med udgangspunkt i den pågældende sags aktuelle konkurrencesituation og de(t) aktuelle produkt(er). Det følger af Kommissionens markedsafgrænsningsmeddelelse, punkt 7, at markedsafgræsningen skal afgrænse et marked for: ”Ved det relevante produktmarked forstås således markedet for alle de pro - dukter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes sub- stituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål” (vo- res understregning) Videre følger det af konkurrencelovens § 5a, at afgrænsningen af det re - levante marked skal ske på grundlag af en undersøgelse af efter - spørgsels- og udbudssubstitutionen – og den potentielle konkurrence, når de involverede virksomheders stilling på det relevante marked er blevet dokumenteret. I forarbejderne til bestemmelsen fastslås: 86 ”En markedsafgrænsning efter loven kan således hverken af Konkurrence - rådet eller af en dansk domstol ske, uden at efterspørgsels- og udbudssub - stitution er undersøgt, dokumenteret og vurderet.” (MS1 25) Konkurrencerådets markedsafgrænsning skal således hvile på grundige og dokumenterbare faktuelle undersøgelser af efterspørgsels- og ud - budssubstitutionen. Konkurrencerådet kan ikke støtte afgrænsningen af et nyt separat mar - ked på en oplistning af tidligere – i øvrigt ikke-identisk – retspraksis uden faktuel dokumentation, som understøtter en sådan markedsaf - grænsning. Dette følger bl.a. af Rettens dom af 22. marts 2000 i de fore - nede sager T-125/97 og T-127/97, The Coca-Cola Company, hvoraf føl - ger: ”Desuden vil Kommissionen i forbindelse med en eventuel beslutning i henhold til traktatens artikel 86 på ny skulle afgrænse det relevante mar - ked og foretage en ny undersøgelse af konkurrencevilkårene, som ikke nød - vendigvis vil være baseret på de samme betragtninger som dem, der dan - nede grundlag for den tidligere konstatering af, at der foreligger en domi- nerende stilling”, jf. præmis 82 (vores understregning). (MS2 589) I nærværende sag er der end ikke tidligere foretaget undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitutionen i relation til Forbruger- Kontakts digitale platform MineTilbud. Der kan således ikke være tvivl om, at Konkurrencerådet konkret var forpligtet til at undersøge ud - buds- og efterspørgselssubstitutionen på grundlag af egenskaber, pris og anvendelsesformål for at kunne afgrænse det relevante marked. Det er hverken muligt at vurdere effekten eller egnetheden af en given adfærd til at begrænse konkurrencen, uden først at have afgrænset det relevante marked, jf. fx Domstolens dom af 21. februar 1973, sag C-6/72, Continental Can, præmis 32 (MS2 436-437). 14.3 Hvad foreligger der i sagen? Konkurrencerådets markedsafgrænsning var baseret på fire markeds - undersøgelser: (i) Kundemarkedsundersøgelsen (KMU): Spørgeskema sendt til 126 an - noncører (bilag 2, underbilag 1; E2 315), (ii) DPT-markedsundersøgelsen: Spørgeskema sendt til tre udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark, herunder Forbruger- Kontakt (bilag 2, underbilag 2; E2 353), 87 (iii) AUA-markedsundersøgelsen: Spørgeskema sendt til 14 udbydere af andre annonceringsføringskanaler end digitale platforme for tilbud - saviser (bilag 2, underbilag 3; E2 407), samt (iv) Kvalitative interviews (bilag 2, underbilag 4; E2 613): 1. 9 annoncører hos Forbruger-Kontakt inden for detailhandelen 2. 5 udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser 3. 7 udbydere af andre annonceringskanaler end digitale platforme for tilbudsaviser Forbruger-Kontakt har gengivet essensen af Konkurrencerådets vurde - ring vedrørende et sekundært marked i Støttebilag 1. I støttebilag 3 har Forbruger-Kontakt gengivet Konkurrencerådets hen - visninger til de fire markedsundersøgelser. Forbruger-Kontakts støttebilag 10 viser grundlaget for vurderingen af et sekundært marked i Afgørelsen og Kendelsen. Forbruger-Kontakt fremlagde som modbevis bl.a. en markedsundersø - gelse foretaget af Kantar Gallup i maj og juni 2020 (bilag 2, underbilag 11; E5 1721) og oplysninger om ROI fra 2020 udarbejdet af Data Intelli- gence, jf. bilag 2, underbilag C; E6 2413. Endvidere har 20 annoncører i en særskilt klage af 13. maj 2020 (E6 2423) til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at MineTilbud ef- ter deres opfattelse indgår på et marked for digital distribution af til - budsaviser og tilbud sammen med annoncørernes hjemmesider. Forbruger-Kontakt henviser i øvrigt til bilag 25 (E5 1425), som sammen - fatter sagens fakta angående markedsafgrænsningen. 14.4 Konkurrencerådets markedsafgrænsning er mangelfuld Konkurrencerådet afgrænsede i Afgørelsen et særdeles smalt sekun - dært marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Skønserklærin - gerne dokumenterer en lang stribe af svagheder og mangler ved mar- kedsafgrænsningen. I de følgende underafsnit fremhæver Forbruger-Kontakt tre særligt væ - sentlige mangler, der hver især og tilsammen fører til, at markedsaf - grænsningen ikke kan opretholdes: Endvidere har 20 annoncører i en særskilt klage af 13. maj 2020 (E6 88 1. Oplysninger om skifteadfærd kunne ikke anvendes i markedsaf - grænsningen 2. Konkurrencerådet undlod at undersøge diversion 3. Konkurrencerådet undlod at undersøge forbrugersiden af mar - kedet Nedenfor beskrives hver af disse punkter nærmere. Forbruger-Kontakt har i Støttebilag 7 opstillet et uddrag af skønserklæ - ringerne vedrørende markedsafgrænsning af et sekundært marked. 14.4.1 Oplysninger om skifteadfærd kunne ikke anvendes i markeds - afgrænsningen Konkurrencerådet lagde i forbindelse med afgrænsningen af det se - kundære marked fejlagtigt betydelig vægt på påståede oplysninger om annoncørernes skifteadfærd. Det fremgår blandt andet af Afgørelsens pkt. 211 (E1 68): ”Herudover er det styrelsens vurdering, at de andre markedsforingskana - ler ikke udgør nære substitutter til – men snarere supplerer – digitale plat- forme for tilbudsaviser. Dette er især baseret på en gennemgang af egen - skaber og faktisk adfærd, jf. afsnit 4.1.3.2 nedenfor.” (Se tilsvarende Af- gørelsens pkt. 228, 263, 727 og 903; E1 70, 76, 159 og 194) (vores un - derstregning). Konkurrencerådet bekræftede i Processkrift D, side 18; E3 1136, at op - lysninger om annoncørernes faktiske skifteadfærd var ”centrale for mar - kedsafgrænsningen”. De sparsomme oplysninger om skifteadfærd i Afgørelsen var imidlertid reelt ubrugelige. Skønsmændene konkluderede, at Konkurrencerådet hverken undersøg- te eller kunne undersøge annoncørernes faktiske skifteadfærd. Det skyldes, at Konkurrencerådet på tidspunktet for Afgørelsen – hvor kob - lingsklausulen stadig var i kraft – i praksis ikke havde nogen mulighed for at foretage sådanne undersøgelser. Skønsmændene anfører bl.a. føl - gende: ”Som vi grundigt diskuterede i svaret på spørgsmål 28, påvirker bin - dingsklausulen muligheden for at kunne skifte platform, og på tidspunktet for afgørelsen havde KR ikke nogen mulighed for at se på skifteadfærd – noget man for såvidt kan gøre nu, hvor klausulen ikke længere er i kraft. 89 Mere generelt påpeger skønsmændene, at der foreligger meget lidt infor - mation i bilagene og sagen, som gør det muligt at analysere skifteadfærd.” (Skønserklæringen, side 63; E4 1265. Se også Skønserklæringen, si - de 38-39; E4 1240-1241) (vores understregning). Ifølge skønsmændene følger det derfor af sagens konkrete omstændig - heder, at oplysninger om skifteadfærd var værdiløse, når langt største - delen af de adspurgte annoncører var til stede på MineTilbud og derfor netop ikke kunne skifte på grund af koblingsklausulen: ”Det følger umiddelbart heraf, at observerede flytninger bort fra MineTil - bud under faktum (med koblingsklausul) ikke kan forventes af give et ret- visende billede af mulige/sandsynlige flytninger i det hypotetiske kontra- faktum uden koblingsklausul (hvor alle frit kan flytte bort fra MineTil- bud). (…) Ingen kender dog kontrafaktum, og derfor vil observeret antal flytninger (og omsætning) til MineTilbud under faktum være værdiløst ift. til at af - gøre om KR eller FK har ret” (Skønserklæringen, side 38-39; E4 1240- 1241) (vores understregning). Alligevel indeholder Afgørelsen adskillige henvisninger til oplysninger om annoncørernes (påståede) skifteadfærd. I Afgørelsens pkt. 209(E1 67) er bl.a. anført følgende: ”Styrelsen har herudover undersøgt annoncørernes faktiske adfærd, ift. om de skifter fra digitale platforme for tilbudsaviser til andre annonceringska- naler og dermed via deres handlinger har skiftet fra en annonceringskanal til en anden, jf. henholdsvis afsnit 4.1.3.2.2.4, 4.1.3.2.3.3, 4.1.3.2.4.4 og 4.1.3.2.5.4 nedenfor.” (vores understregning). Skønsmændenes konklusioner dokumenterer, at der ikke var belæg for at inddrage eller tillægge skifteadfærd vægt i forbindelse med afgræns - ning af det sekundære marked, hvorfor Konkurrencerådets undersøgel - se af annoncørernes skifteadfærd og anvendelse af denne som et cen - tralt input til markedsafgrænsningen var konceptuel forkert. Hertil kommer, at oplysningerne i Afgørelsen om annoncørernes skifte - adfærd blot var udledt af svar på spørgsmål i kundemarkedsundersø - gelsen. Konkurrencerådet foretog ikke en egentlig undersøgelse af an - noncørernes faktiske adfærd. Der var dermed alene tale om adspurgt adfærd – i modsætning til oplysninger om faktisk adfærd baseret på observationer. 90 Afgørelsen hviler således på et utilstrækkeligt grundlag og bør ophæ - ves. 14.4.2 Konkurrencerådet undlod at undersøge diversion Et helt centralt kritikpunkt, der går igen flere gange i Skønserklærin - gerne, er fraværet af undersøgelser af diversion i Afgørelsen. Diver - sionsundersøgelser går ud på at undersøge, hvilke produkter, der er de nærmeste alternativer til et givet produkt. Dette kan i princippet under - søges ved at analysere kundernes faktiske skifteadfærd. Ofte er dette dog ikke muligt på grund af databegrænsninger, hvilket også er tilfæl - det i denne sag, jf. det foregående afsnit. I stedet undersøger konkurrencemyndigheder typisk diversionsmøn - strene ved at spørge kunderne (her annoncørerne), hvilket produkt, de ville vælge, hvis det produkt, de i øjeblikket anvender, ikke længere var tilgængeligt. Det er netop denne mulighed, som skønsmændene peger på, at Konkurrencerådet burde have benyttet. Således konkluderer skønsmændene, at fraværet af diversionsspørgs - mål udgjorde en ”væsentlig svaghed” og en ”mangel” ved markedsaf- grænsningen: ”(…) men at man heller ikke prøvede at afdække diversionsmønstre må an- ses som en væsentlig svaghed.” (Rammefortællingen, side 15; E4 1289. Se også Skønserklæringen, side 19; E4 1221) (vores understregning). ”På den anden side lider KRs markedsundersøgelser (selv med de givne ressourcebegrænsninger) af en række mangler, der undrer skønsmændene. KR (KFST) undlader således på den ene side i det store hele at stille diver - sionsinspirerede spørgsmål i dets undersøgelser, og på den anden sider ig - norerer KRs analyser i det væsentlige de endelige forbrugeres præferen - cer.” (Rammefortællingen, side 40; E4 1314) (vores understregning). Skønsmændene anfører desuden, at det i den konkrete sag var fuldt ud muligt at undersøge diversion (Skønserklæringen, side 6; E4 1208). Manglen på diversionsundersøgelser er særlig væsentlig i denne sag. Det skyldes, at Konkurrencerådet ikke har gennemført de sædvanlige pristest (SSNIP-test), man ellers typisk vil gennemføre i forbindelse med en markedsafgrænsning, hvorfor behovet for andre kvantitative mål er afgørende. Fraværet af pristest begrundes af Konkurrencerådet med, at visse aktører anvendte nulpriser overfor annoncørerne (se også afsnit 14.5.10). Skønsmændene anfører herom: 91 ”Endvidere kan vi gentage, at skønsmændene savner en mere ”offensiv” brug fra KRs side af diversionsspørgsmål i markedsundersøgelsen, hvilket kunne have bragt tilgangen til markedsafgrænsning tættere på det fagøko - nomiske tankegods – selv hvor platformsmarkeder er præget af nulpriser.” (Skønserklæringen, side 60; E4 1262) (vores understregning). ”Som bemærket også i Rammefortælling, er det imidlertid overraskende, at KR ikke har stillet spørgsmål om diversion i markedsanalysen, noget som ville have kunne afdække grader af konkurrencenærhed uden at skulle tage stilling til relative priser.” (Skønserklæringen, side 61; E4 1263) (vores understregning). Problemerne med de manglende diversionsundersøgelser er ikke kun af teoretisk karakter. Helt konkret betyder manglen, at Konkurrencerå - det aldrig undersøgte hvilke udbydere, der for annoncørerne, var de nærmeste alternativer til MineTilbud: ”Som vi diskuterer yderligere i Appendix A, giver surveyet af annoncø - rerne (kunderne) ikke tilstrækkelig information til at kunne rangere de for- skellige konkurrerende annonceplatforme på nogen meningsfuld måde. KR har i markedsundersøgelsen ikke stillet egentlige ‘diversionsspørgsmål’, som kan afdække styrkeforholdet for den enkelte konkurrerende reklameka - nal, og dette er som skønsmændene påpeger ovenfor en svaghed med KRs analyse.” (Skønserklæringen, side 19; E4 1221) (vores understreg - ning). ”Som vi også kommenterer, findes der imidlertid ikke spørgsmål som fuldt ud afdækker graden af diversion i denne analyse, hvilket gør det ganske vanskeligt at konkludere entydigt omkring konkurrencenærhed.” (Skøn - serklæringen, side 24; E4 1226) (vores understregning). Konkurrencerådets markedsundersøgelse gav således ifølge skøns - mændene ikke tilstrækkelig information til at rangere MineTilbuds konkurrenter efter deres konkurrencenærhed. Sådanne undersøgelser kunne have vist, at eksempelvis Google og Facebook var annoncørernes nærmeste alternativer til MineTilbud, mens andre portaler for tilbudsaviser (herunder Tilbudsugen og eTil- budsavis) kun var mere fjerne alternativer. Hvis Google og Facebook er nærmere alternativer end Tilbudsugen og eTilbudsavisen, så kan sidst - nævnte naturligvis ikke være på samme marked som MineTilbud, uden at førstnævnte også er det. Sådanne diversionsundersøgelser ville derfor kunne have dokumente - ret, at der ikke kan eksistere et separat marked for digitale platforme for 92 tilbudsaviser, og at MineTilbud i stedet indgår på et bredere annonce - marked sammen med eksempelvis Google og Facebook. Konkurrencerådet foretog imidlertid ikke sådanne undersøgelser, hvil - ket skønsmændene – med rette – fandt udgjorde en mangel ved Kon - kurrencerådets markedsundersøgelser. Markedsundersøgelserne gav derfor ikke mulighed for at afkræfte Konkurrencerådets forkerte hypo - tese om, at de nærmeste alternativer til MineTilbud bestod af andre til - budsportaler og ikke af fx Google eller Facebook. I stedet havde Konkurrencerådet fra start låst sig fast på et forkert, hy - potetisk marked for digitale platforme for tilbudsaviser, som ikke tidli- gere havde været afgrænset i praksis. Konkurrencerådet stillede derfor kun diversionslignende spørgsmål, som tog udgangspunkt i dette udo - kumenterede marked (spørgsmål 43 i kundeundersøgelsen, jf. Bilag 1, underbilag 1; E2 345). Hermed undlod Konkurrencerådet også at foretage markedsafgræns - ningen med udgangspunkt i det snævrest mulige marked, bestående alene af MineTilbud, for dernæst at tilføje yderligere kandidatmarkeder baseret på hvilke produkter, der var de nærmeste alternativer. Hvis Konkurrencerådet havde fulgt den korrekte fremgangsmåde og foreta - get de dertilhørende nødvendige undersøgelser af diversion ratios, ville Konkurrencerådet med al sandsynlighed på et tidligt tidspunkt i sags - behandlingen have indset, der ikke kan afgrænses et særskilt marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Tilgangen er også i strid med Konkurrencerådets egen praksis for gen - nemførelsen af diversionsundersøgelser. Konkurrencerådets sædvanli - ge praksis er således at stille diversionsspørgsmål med udgangspunkt i den undersøgte aktørs produkt, fremfor i et på forhånd defineret pro - duktmarked. Konkurrencerådets markedsundersøgelser var således utilstrækkelige, og Afgørelsen bør derfor ophæves. 14.4.3 Konkurrencerådet undlod at undersøge forbrugersiden af mar - kedet I fraværet af brugbare oplysninger om skifteadfærd, pristest (SSNIP- test) og diversionsmønstre hviler Konkurrencerådets markedsafgræns - ning reelt alene på en sammenligning af de forskellige annoncekanalers egenskaber og anvendelsesformål. Her er det naturligvis helt afgørende hvilke egenskaber og anvendelsesformål, man vælger at sammenligne. 93 Ifølge skønsmændene skal en sammenligning af denne type foretages med udgangspunkt i, hvilke egenskaber forbrugerne finder relevante. Denne information kan man ifølge skønsmændene indhente ved at fo - retage en forbrugerundersøgelse: ”Skønsmændene er enige i, at det er forbrugernes – slutkundernes - syn som skal være definerende for hvordan produktegenskaber påvirker kon - kurrencefladerne, og dermed efterspørgselssubstitutionen, mellem goder. Denne type information kan man indhente gennem repræsentative kunde - undersøgelser, hvor man stiller spørgsmål om dette.” (Skønserklærin- gen, side 35; E4 1237) (vores understregning). Som det eneste alternativ til en forbrugerundersøgelse peger skøns - mændene på, at Konkurrencerådet kunne have interviewet mediebu - reauer om spørgsmålet, men dette har Konkurrencerådet heller ikke gjort (Skønserklæringen, side 36; E4 1238). Skønsmændene konkluderer derfor, at det udgjorde ”en ikke ubetyde - lig mangel” ved Afgørelsen, at Konkurrencerådet ikke undersøgte for - brugernes præferencer i forbindelse med afgrænsningen af det sekun - dære marked. Skønsmændene anfører bl.a. følgende: ”Fraværet af sådanne mulige undersøgelser er efter skønsmændenes vur - dering en ikke ubetydelig mangel i KRs markedsanalyse og dermed tilgang til markedsafgrænsning.” (Skønserklæringen, side 36; E4 1238) (vores understregning). ”Skønsmændene gentager derfor, at vi finder det påfaldende, at parterne (navnlig KR/KFST) ikke på noget tidspunkt under sagens forberedelse el - ler det videre forløb har fundet det opportunt at spørge forbrugerne om de - res brug og opfattelser af fysiske og digitale tilbudsaviser. Dette kunne ef- ter skønsmændenes vurdering have været gjort for en relativ beskeden om - kostning.” (Rammefortællingen, side 39-40; E4 1313-1314) (vores understregning). ”Derfor er det for at forstå dette marked i særklasse vigtig at undersøge forbrugersiden grundigt, hvilket (som oplyst for skønsmændene) ikke er gjort i nærværende sag.” (Den Supplerende Skønserklæring, side 11; E4 1377) (vores understregning). Selvom Konkurrencerådet ikke udarbejdede egentlige undersøgelser af forbrugersiden, indeholder Afgørelsen alligevel i vidt omfang argu - 94 menter fra Konkurrencerådet om påståede og udokumenterede forbru - gerpræferencer. Det fremgår eksempelvis af følgende citat: ”Styrelsen har vurderet, hvilke produkter eller tjenesteydelser, som for - brugerne anser for indbyrdes substituerbare.” (Afgørelsen, punkt 208; E1 67. Se eksempelvis også punkt 107-109; E1 44) (vores under - stregning) Denne påståede ”vurdering” er foretaget, uden at Konkurrencerådet har undersøgt forbrugernes præferencer, hvilket er fastslået af skøns - mændene. Konkurrencerådet har da også selv understreget vigtigheden af forbru - gernes præferencer for annoncørernes valg af markedsføringskanal, og dermed afgrænsningen af det sekundære marked: ”Konkurrencerådet har i den forbindelse også fokuseret på forbrugerpræfe - rencer, fordi de er afgørende for annoncørernes valg af markedsføringska - nal, når annoncørerne skal vurdere, hvorledes de bedst når forbrugerne […]” (Processkrift D, side 27; E3 1145) (vores understregning) Skønsmændenes kritik af manglen på en forbrugerundersøgelse under - streger således alvorligheden af, at Afgørelsens oplysninger om forbru - gerpræferencer alene var baseret på Konkurrencerådets antagelser her - om. Manglen betyder i særdeleshed, at Konkurrencerådets undersøgel - ser af annoncekanalernes egenskaber og anvendelsesformål blev foreta - get på et udokumenteret grundlag. Dermed er Afgørelsen baseret på en mangelfuld og forkert markedsafgrænsning og bør ophæves. En undersøgelse af forbrugernes præferencer er ifølge skønsmændene ”ikke specielt ressourcekrævende” og ville kunne have været gennemført for ”en relativ beskeden omkostning” (Skønserklæringen, side 36, Ramme - fortællingen, side 40; E4 1314). Konkurrencerådets undladelse af at un - dersøge forbrugersiden kan derfor ikke undskyldes med henvisning til begrænsede ressourcer. 14.5 Øvrige mangler og svagheder i Konkurrencerådets markedsaf - grænsning Konkurrencerådets afgrænsning af det sekundære marked lider af en række øvrige mangler, der yderligere underbygger, at Konkurrencerå - dets afgrænsning af det sekundære marked er forkert og ikke kan op - retholdes. 95 14.5.1 Konkurrencerådets henvisninger til praksis er ikke anvendeli - ge, særligt fordi der ikke tidligere er afgrænset et marked for digitale platforme for tilbudsaviser Konkurrencerådet baserer i væsentligt omfang sin afgrænsning af det sekundære marked på henvisninger til tidligere praksis. Som nærmere redegjort for i afsnit 14.2 følger det imidlertid af retsprak- sis, at Konkurrencerådet ikke blot kan basere markedsafgrænsningen på tidligere sagers markedsafgrænsninger, men i stedet skal foretage en konkret vurdering med udgangspunkt i den pågældende sags aktuelle konkurrencesituation og de(t) aktuelle produkt(er). Konkurrencerådet kan i særdeleshed ikke støtte sin afgrænsning af et nyt separat marked på en oplistning af tidligere – i øvrigt ikke-identisk – retspraksis uden faktuel dokumentation, som understøtter en sådan markedsafgrænsning. På baggrund af Skønserklæringerne kan det imidlertid lægges til grund, at Konkurrencerådets markedsundersøgelser led af en lang række fejl, som hver især og samlet set indebar, at Afgørelsens mar - kedsafgrænsning ikke var tilstrækkeligt underbygget. 14.5.2 Markedsundersøgelserne var ifølge Skønserklæringerne be - hæftet med væsentlige ”usikkerheder”, ”svagheder” og ”mangler” Skønserklæringerne dokumenterer, at Konkurrencerådets markedsun - dersøgelser var utilstrækkelige til at kunne danne grundlag for en kor - rekt afgrænsning af det relevante sekundære marked. I Skønserklæringerne fremhævede skønsmændene adskillige gange, at de fire markedsundersøgelser var behæftet med væsentlige ”usikkerhe- der”, ”svagheder” og ”mangler” (se fx Rammefortællingen, side 15, 18, 22 og 40; E4 1289, 1292, 1296 og 1314, Skønserklæringen, side 11, 12, 18, 19, 26, 36 og 59; E4 1213, 1214, 1220. 1221, 1228, 1238 og 1261, og Den Sup- plerende Skønserklæring, side 6, 7, 31, 39, og 45; E4 1372, 1373, 1397, 1405 og 1411) Markedsundersøgelserne udgjorde således et usikkert grundlag for Konkurrencerådets markedsafgrænsning, der derfor bør tilsidesættes. 14.5.3 Tre af Konkurrencerådets fire markedsundersøgelser havde ifølge Skønserklæringerne begrænset (om nogen) bevisværdi Konkurrencerådets markedsafgrænsning hvilede på fire forskellige markedsundersøgelser. Skønsmændene konkluderede imidlertid, at tre 96 ud af de fire gennemførte markedsundersøgelser havde begrænset (om nogen) bevisværdi: Underbilag 1: Klart højest informations- og bevisværdi Underbilag 4: Har en vis bevisværdi og giver en vis indsigt, men særligt for nogle af respondenterne kan der tænkes indslag af strategiske svar Underbilag 2 og 3: Lavest (om nogen) bevisværdi” (Skønserklæringen, si - de 12; E4 1214. Se også Rammefortællingen, side 18; E4 1292) (vores un - derstregning). Sammenfattende anførte skønsmændene, at ”skønsmændene primært [sidder] tilbage med det faktum, som kan uddrages af markedsundersøgelsen af mere end 100 annoncører (Underbilag 1) (…)” (Skønserklæringen, side 10; E4 1212. Se også Rammefortællingen, side 16; E4 1290) (vores under - stregning) 14.5.4 Kundemarkedsundersøgelsen indikerede, at der skulle afgræn - ses et bredere marked Kundemarkedsundersøgelsen blandt annoncørerne var den af de fire markedsundersøgelser, som ifølge skønsmændene havde ”klart højest informations- og bevisværdi”. I Afgørelsen konkluderede Konkurrencerådet, at kundemarkedsunder - søgelsen viste, at en stribe andre digitale annonceringskanaler af an - noncørerne blev anset som substituerbare med digitale platforme for tilbudsaviser. Det gjaldt for både sociale medier, digitale bannerannon - cer og digitale søgetjenester: ”Annoncørernes svar i kundeundersøgelsen, om hvorvidt de sociale medi - er efter deres opfattelse udgør et alternativ til digitale platforme for tilbud - saviser, indikerer dermed isoleret set, at digitale platforme til en vis grad af annoncørerne anses som substituerbare med sociale medier.” (Afgørel- sen, punkt740; E1 163) ”Annoncørernes svar i kundeundersøgelsen på, hvorvidt de digitale ban - nerannoncer efter deres opfattelse udgør et alternativ til digitale platforme for tilbudsaviser, indikerer isoleret set, at digitale platforme for tilbudsavi- ser til en vis grad er substituerbare med digitale bannerannoncer.” (Afgø- relsen, punkt 769; E1 167) ”Annoncørernes svar i kundeundersøgelsen på, hvorvidt digitale søgetje - nester efter deres opfattelse udgør et alternativ til digitale platforme for tilbudsaviser, indikerer dermed isoleret set, at digitale platforme for til- 97 budsaviser i højere grad er substituerbare med digitale søgetjenester.” Afgørelsen, punkt 797; E1 173) Dermed indikerede kundemarkedsundersøgelsen ifølge Konkurrence - rådets egen udlægning, at der skulle afgrænses et bredere sekundært marked – særligt i retning af digitale søgetjenester. Således viste kundemarkedsundersøgelsen da også, at hele 69% af an - noncørerne fandt, at digitale søgetjenester ”fuldstændigt”, ”i høj grad” eller ”i nogen grad” udgjorde et konkurrencedygtigt alternativ til digi - tale platforme for tilbudsaviser (bilag 2, underbilag 1, side 25, tabel 1.45, svar ekskl. ’ved ikke’; E2 339). Ifølge Skønserklæringen (side 26, E4 1228) kan dette resultat sammen - lignes med, at ren tilfældig fordeling af svarene ville medføre, at 60 % af respondenterne ville have valgt en af disse svarkategorier, idet de ud- gjorde tre ud af fem muligheder (udover ’ved ikke’). De 69 % udgør så - ledes en væsentligt højere andel end en tilfældig fordeling. Omvendt pegede de andre markedsundersøgelser ifølge Konkurrence - rådet i varierende grad i retning af at afgrænse et mere snævert marked. På trods af at det var kundemarkedsundersøgelsen, der ifølge skøns - mændene havde den klart højeste bevisværdi, så valgte Konkurrence - rådet alligevel at tillægge de øvrige markedsundersøgelser en større vægt og foretog på baggrund heraf en snæver markedsafgrænsning af det sekundære marked. Dette underbygger, at Konkurrencerådets markedsafgrænsning var forkert. 14.5.5 Kundemarkedsundersøgelsen var ifølge Skønserklæringerne behæftet med ”betydelig statistisk usikkerhed” Selvom kundemarkedsundersøgelsen ifølge Skønsmændene var klart den mest brugbare af de fire markedsundersøgelser, så var også kun - demarkedsundersøgelsens resultater tvivlsomme, idet de var behæftet med ”betydelig statistisk usikkerhed”: ”Endelig bemærker skønsmændene, at et survey med omkring 100 respon - denter oplagt er behæftet med betydelig statistisk usikkerhed, og som sur - veyet refereres af KR/KFST er denne usikkerhed ikke udfoldet (endsige håndteret). Man sammenligner blot de gennemsnitlige svarandele uden at beregne mål for den statistiske usikkerhed på disse. Skønsmændene vurde - rer derfor, at man kun ved meget klare resultater (svarfordelinger) kan 98 konkludere med nogen grad af sikkerhed baseret på surveyet.” (Ramme- fortællingen, side 17; E4 1291. Se også Skønserklæringen, side 12; E4 1214) (vores understregning). Konkurrencerådets markedsafgrænsning hviler derfor på et spinkelt grundlag og bør tilsidesættes. 14.5.6 Usikkerhederne i kundemarkedsundersøgelserne blev ifølge Skønserklæringerne ikke udfoldet eller håndteret i Afgørelsen Skønsmændene kritiserede, at Konkurrencerådet ikke adresserede og håndterede de betydelige statistiske usikkerheder i kundemarkedsun - dersøgelsen. Herunder kritiserede skønsmændene, at Konkurrencerådet ikke foretog egentlige kvantitative, statistiske analyser af undersøgelsens svar, men blot gengav simple tabuleringer af svarene i Afgørelsen: ”Når det kommer til selve behandlingen af resultaterne, vil skønsmændene anbefale, at man (KR) brugte svarene til at udføre mere omfattende dataa - nalyser end blot sammensætning af svarprocenter i tabelform.” (Den supplerende skønserklæring, side 8; E4 1374) (vores understreg - ning). Skønsmændene pegede eksempelvis på, at det medførte ”klare begræns- ninger i udsagnskraft” , at Konkurrencerådet blot anvendte et simpelt gennemsnit uden at beregne den statistiske støj/varians: ”Dette sagt, så er det klart at en survey slik som her, der man evaluerer gjennomsnittstall har klare svakheter rent statistisk. Det å peke på et gjennomsnitt, uten å beregne statistisk støy/varians gir klare begrensnin - ger i utsagnskraft. […] Skulle man ta høyde også for dette ville man trolig ha vanskelig for å konkludere veldig klart på de fleste av surveyens spørs - mål.” (Rammefortællingen, side 51; E4 1325) (vores understregnin - ger) Konkurrencerådets beskrivelse, håndtering og analyse af usikkerheder - ne i kundemarkedsundersøgelsen var således utilstrækkelig, og Kon - kurrencerådets konklusioner på baggrund heraf bør derfor afvises. 14.5.7 Udformningen af spørgsmål og svarkategorier i kundemar - kedsundersøgelsen medførte ifølge Skønserklæringerne usikre resul - tater Selve designet af kundemarkedsundersøgelsen var ligeledes ganske problematisk. 99 Skønsmændene vurderede, at respondenternes svar viser, at der var en udbredt og væsentlig sprogforvirring blandt respondenterne som følge af Konkurrencerådets brug af begreberne ”alternative” og ”suppleren - de” i spørgeskemateksten: ”Fraværet af ‘supplement’ som egen svarkategori i andre spørgsmål er derfor en klar svaghed i surveydesignet. Det er således fagøkonomisk for - virrende (for ikke at sige uforklarligt), at respondenterne slår fast, at ‘fysi - ske’ og ‘digitale’ tilbudsaviser er alternativer i spørgsmål 33.4 men sup - plementer (og ikke alternativer) i spørgsmål 17.1 og 34.1.” (Rammefor- tællingen, side 17-18; E4 1291-1992. Se også Skønserklæringen, side 11-12; E4 1213-1214) (vores understregning). Denne sprogforvirring gav ifølge Skønsrapporterne anledning til ufor - klarlige selvmodsigelser i respondenternes svar. Respondenterne havde således store udfordringer med at forstå ”kernebegreber” i kundemar - kedsundersøgelsens spørgsmål: ”Skønsmændene konkluderer derfor, at respondenterne er ganske udfor - drede ift. til forståelsen af KRs kernebegreber. Dette er en ganske betydelig svaghed ved KRs spørgeskemadesign.” (Den supplerende skønserklæ - ring, side 44-45; E4 1410-1411) (vores understregning). Skønsmændene kritiserer også formuleringen af kundemarkedsunder - søgelsens svarkategori ”i nogen grad et alternativ”. Denne svarkategori blev anvendt af Konkurrencerådet i nogle af de mest centrale spørgsmål i undersøgelsen, som skulle afdække konkurrencenærheden mellem forskellige annonceringskanaler. Skønsmændene konkluderer, at ud - formningen af svarkategorien udgør en svaghed i analysen: ”(…) vi vurderer, at fraværet af en entydig og klart neutral midterkategori er en udfordring/svaghed i dele af KRs analyse. Det er vanskeligt at tolke midterkategorien, da man ikke ved om respondenterne primært ønsker at svare ’neutralt’ eller ’svagt positivt’ (”I nogen grad”).” (Den suppleren- de skønserklæring, side 6; E 1372) (vores understregning). Konkurrencerådet er da også selv forvirret om, hvordan midterkatego - rien ”i nogen grad” skal fortolkes. I Afgørelsen har Konkurrencerådet udlagt midterkategorien til at være positiv i relation til substitutionen mellem på den ene side digitale platforme for tilbudsaviser og på den anden side de enkelte kandidatmarkeder, jf. fx Afgørelsen, pkt. 341, 739, 768, 797; E1 89, 162, 167 og 173. Modsat påstår Konkurrencerådet nu i sit seneste processkrift, at midterkategorien skal udlægges som et neut - ralt ”hverken/eller”-svar (Processkrift D, side 14; E3 1132). Konkurren - 100 cerådets selvmodsigelse ændrer ikke på, hvad der fremgår af Afgørel - sen, som er det gældende. Svaghederne i kundemarkedsundersøgelsens design medfører, at grundlaget for Konkurrencerådets markedsafgræsning er utilstrække - ligt. 14.5.8 Konkurrencerådets vægtning af resultaterne fra kundemar - kedsundersøgelsen kan ifølge skønsmændene være problematisk Som anført af skønsmændene indeholder Afgørelsen ikke meget infor - mation om, hvilken metode Konkurrencerådet har anvendt til at vægte svarene fra kundemarkedsundersøgelsen: ”Til dette bemærker skønsmændene først, KR ikke giver en vældig detalje - ret forklaring af markedsundersøgelsens vægtning (med respondenternes omsætning).” (Den supplerende skønserklæring, side 13; E4 1379) (vores understregning). Det har derfor ikke været muligt for hverken skønsmændene eller For - bruger-Kontakt at efterprøve vægtningen med tilstrækkelig sikkerhed. Det fremgår dog af Konkurrencerådets meget overordnede beskrivelse af metoden, at kundemarkedsanalysens resultater er vægtet i forhold til respondenternes omsætning for henholdsvis digitale platforme for til - budsaviser og adresseløse forsendelser (Afgørelsen, punkt 195; E1 65). Dette kan være problematisk og skævvride resultaterne, . Skønsmænde- ne karakteriserer en sådan praksis som åbenbar fejlagtig: ”Når det gælder sidste punkt ovenfor, er det klart, at . KR synes at have brugt medianom - sætning for kunder i fravær af omsætningstal, men vi har ingen informa - tion om .” (Den Supplerende Skønserklæring, side 17; E4 1383) (vores under - stregning). Konkurrencerådet har udtrykt skepsis overfor hvordan en kunde, der aftager produktet gratis, kan betragtes som vigtig (Processkrift D, side 32; E3 1150). . Skønsmænde Dette kan være problematisk og skævvride resultaterne, . KR synes at have brugt medianom ”Når det gælder sidste punkt ovenfor, er det klart, at tion om .” 32; E3 1150). 101 , hvilket med skønsmændenes ord er ”åbenbart fejlagtigt”. Svaghederne i vægtningen af kundemarkedsundersøgelsen betyder, at resultaterne heraf er usikre og ikke kan lægges til grund ved markeds - afgrænsningen. 14.5.9 Kundemarkedsundersøgelsen var ifølge Skønserklæringerne påvirket af respondenternes strategiske incitamenter Skønsmændene henviser gentagne gange til, at markedsundersøgelser - nes resultater sandsynligvis var påvirket af strategiske incitamenter fra respondenterne, dvs. annoncørerne (se fx Rammefortællingen, side 16, 18, 21, 22, 82, 83 og 85; E4 1290, 1292, 1295, 1296, 1357 og 1359, Skønser - klæringen, side 9, 10 og 12; E4 1211-1212 og 1214, og Den Supplerende Skønserklæring, side 18, 19, 20 og 23; E4 1384, 1385, 1386 og 1389.) Sådanne strategiske incitamenter kunne bestå i, at annoncørerne kunne have et ønske om, at Konkurrencerådet skulle konkludere, at Forbru - ger-Kontakt havde overtrådt konkurrencereglerne. Herved kunne an - noncørerne have incitament til besvare kundemarkedsundersøgelsen på en måde, der trak i retning af et kunstigt snævert sekundært mar - ked. Sådanne strategiske incitamenter svækker pålideligheden af kunde - markedsundersøgelsen. 14.5.10 Konkurrencerådet burde have anvendt SSNIP-test eller lig - nende prisanalyser i markedsafgrænsningen Konkurrencerådet indhentede ikke prisoplysninger fra Forbruger- Kontakt eller Forbruger-Kontakts konkurrenter. Konkurrencerådets kundemarkedsundersøgelse indeholdt heller ikke spørgsmål om æn - dringer i de relative priser. Det er således ubestridt, at Konkurrencerå - det ikke foretog nogen analyser af de relative priser. Det følger af Kommissionens markedsafgrænsningsmeddelelse, at reak- tioner på ændringer i de relative priser (såkaldte SSNIP-test) indgår som en væsentlig del af analysen ved vurdering af efterspørgselssubsti - tution, og at en analyse af produktegenskaber ikke kan stå alene, jf. meddelelsens pkt. 36 (MS3 746). Umiddelbart udviser skønsmændene forståelse for Konkurrencerådets fravalg af SSNIP-test. Skønsmændenes umiddelbare forståelse er imid - , hvilket med skønsmændenes ord er 102 lertid baseret på en faktuel forkert forudsætning om, at der er tale om et nulprismarked. Det er derfor også af hel central betydning, at skønsmændene vurdere - de, at hvis annoncørerne alene havde kendskab til de platforme, som anvendte positive priser, så ville det være relevant at anvende SSNIP- lignende tests til markedsafgrænsningen: ”Antag at to virksomheder tager positive priser, mens én tager en pris på nul. Antag endvidere, at kunderne (annoncørerne) ikke kender til udbyde - ren med nulpris – som om denne ikke eksisterer og derfor er forretnings - strategisk irrelevant for annoncørerne. Derfor er det (pr. definition) ikke vigtigt, om den ukendte virksomhed sætter en positiv pris eller en pris på nul. Da giver et SSNIP-lignende test for de to øvrige virksomheder konceptuel mening ift. at afgøre om yderligere digitale markedsføringskanaler end sammenligningssteder for digitale tilbudsaviser er i det relevante marked.” (Den Supplerende Skønserklæring, side 25-26; E4 1391-1392) (vores understregning). Der er i denne sag reelt ikke tale om et nulprismarked. Faktum er, at der alene var én aktør, Tilbudsugen, der anvendte nulpriser. Kun en mindre andel af annoncørerne var imidlertid overhovedet opmærk - somme på, at deres tilbudsaviser optrådte på denne nulprisplatform. Alle andre aktører, inklusive MineTilbud og eTilbudsavis, anvendte po- sitive priser. Tilbudsugens anvendelse af nulpriser har derfor ingen reel betydning for muligheden for at anvende SSNIP-test eller lignende prisanalyser. Konkurrencerådet burde derfor have foretaget sådanne undersøgelser, og manglen herpå er en afgørende mangel ved Afgørelsen. 14.5.11 Konkurrencerådet godtgjorde ikke, at markedet var præget af indirekte netværkseffekter For at kunne foretage en korrekt markedsafgrænsning skal Konkurren - cerådet undersøge både efterspørgselssubstitutionen og udbudssubsti - tutionen. Ifølge Afgørelsen var der begrænset udbudssubstitution mel - lem digitale platforme for tilbudsaviser og andre annonceringskanaler. Kernen i Konkurrencerådets konklusion på dette punkt var, at marke - det for digitale platforme for tilbudsaviser skulle være præget af så - kaldte indirekte netværkseffekter. De indirekte netværkseffekter betød ifølge Konkurrencerådet, at kritisk masse i form af mange brugere på 103 platformen var vigtig for at kunne etablere sig og forblive på markedet. Netværkseffekterne betød ifølge Konkurrencerådet også, at det var nødvendigt for platformen at have et stort antal annoncører for at kun - ne tiltrække og fastholde brugere. Konkurrencerådets konklusion bygger imidlertid kun på en formod - ning om netværkseffekternes eksistens, karakter og styrke. Konkurren - cerådet har hverken foretaget undersøgelser eller analyser, som kunne understøtte denne formodning. Det er nødvendigt at foretage en konkret analyse for at kunne udtale sig om og vurdere netværkseffekters størrelse og betydning for konkurren - cen på et marked for digitale platforme. Det er ikke tilstrækkeligt blot at antage, at der er stærke indirekte netværkseffekter, som begrænser ud - budssubstitutionen. Konkurrencerådets manglende undersøgelser af netværkseffekter kriti - seres i Skønserklæringerne, særligt fordi en undersøgelse heraf kunne være gennemført for en beskeden omkostning: ”Skønsmændene understreger, at disse sidste bemærkninger er spekulative af den simple grund, at vi savner information om forbrugernes præferen - cer og styrken af både direkte og indirekte netværkseffekter samt disses retning. Skønsmændene gentager derfor, at vi finder det påfaldende, at parterne (navnlig KR/KFST) ikke på noget tidspunkt under sagens forbe - redelse eller det videre forløb har fundet det opportunt at spørge forbru - gerne om deres brug og opfattelser af fysiske og digitale tilbudsaviser. Det- te kunne efter skønsmændenes vurdering have været gjort for en relativ beskeden omkostning.” (Rammefortællingen, side 39-40; E4 1313- 1314) (vores understregning). Konkurrencerådets konklusioner om udbudssubstitutionen baserede sig således på rene antagelser om indirekte netværkseffekter. Markeds - afgrænsningen er derfor udokumenteret og må afvises. Vedrørende Konkurrencerådets manglende undersøgelse og godtgørel - se af indirekte netværkseffekter henvises til afsnit 15.5. 14.6 Opsummering Sammenfattende kan det på baggrund af Skønserklæringerne lægges til grund, at Konkurrencerådets markedsundersøgelser indeholdt adskilli - ge væsentlige mangler, som hver især og tilsammen indebærer, at der ikke var et tilstrækkeligt, endsige sikkert grundlag for at afgrænse det snævre sekundære marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Det - 104 te indebærer tillige, at der ikke var noget grundlag for at foretage en egnethedsvurdering. 15. Egnethedsvurderingen 15.1 Ubestridte forhold Der er enighed i sagen om/det er ubestridt (ikke-udtømmende), at Konkurrencerådet ikke har undersøgt eller påvist, at koblings - klausulen udelukkede konkurrencen eller var egnet til at udelukke konkurrencen, at Konkurrencerådet ikke har påvist, at koblingsklausulen faktisk virkede konkurrencebegrænsende, at annoncørerne i meget betydelig grad foretog multihoming og dermed anvendte såvel MineTilbud som eTilbudsavis, men også Tilbudsugen, til visning af deres tilbud, at langt de fleste annoncører var til stede på de tre nævnte udbyde - res platforme før, under og efter koblingsklausulen blev indført, at forbrugerne i al væsentlighed holder sig til en app/en portal og dermed i udpræget grad foretager singlehoming, at Konkurrencerådet ikke foretog eller inddrog nogen nærmere analyser af MineTilbud, eTilbudsavis eller Tilbudsugens (eller an- dre aktørers) omsætning, priser, omkostninger, dækningsgrad, tra - fiktal eller andet, hverken for perioden før eller perioden imens koblingsklausulen var gældende, at Konkurrencerådet ikke yderligere foretog undersøgelser af eller inddrog annoncørernes fra- og tilvalg af digital formidling af tilbud (”budgetfordeling”) uge for uge eller for andre perioder, herunder per år, mellem de forskellige udbydere, at Konkurrencerådet heller ikke foretog undersøgelse af, hvorvidt MineTilbud i perioden 2018 til oktober 2019 opnåede visning af til - budsaviser for nye kunder, som havde indgået en kontrakt om di - stribution af tilbudsaviser i 2018 (eller 2019), og som ikke måtte ha - ve haft visning af deres tilbudsavis på MineTilbud i 2017, at Konkurrencerådet ikke foretog og inddrog nogen undersøgelser af annoncørernes multihoming og forbrugernes singlehoming, og 105 at Konkurrencerådet ikke nærmere undersøgte eller inddrog un - dersøgelser af typen, graden og retningen af eventuelle – direkte som indirekte – netværkseffekter. Konkurrencerådet har i svarskriftet, punkt 209 (E3 822-823), til besva - relse af Forbruger-Kontakts opfordring 1 og 2 oplyst, at Konkurrence- rådet kun indhentede Forbruger-Kontakts og Tjeks gennemsnitlige pri - ser for tre år og ikke indhentede oplysninger om enkeltkunders faktiske priser for digital distribution (E3 823). Endvidere har Konkurrencerådet til besvarelse af opfordring 4 og 5 oplyst, at Konkurrencerådet heller ik - ke indhentede oplysninger om annoncørernes periodevise fra- og til - valg af digital formidling af tilbud (E3 823). 15.2 Hvilke undersøgelser skal gennemføres mv. i henhold til praksis og regler, for at der ud fra en egnethedsvurdering kan fastslås mis - brug Domstolen har gentagne gange bekræftet, at en egnethedsvurdering skal tage udgangspunkt i sagens faktiske omstændigheder, og at vurde- ringen af adfærdens egnethed ikke må være støttet på hypotetiske og/eller teoretiske antagelser: ”Eftersom en praksis’ karakter af misbrug ikke afhænger af den form, som denne praksis har eller havde, men forudsætter, at denne praksis er eller har været egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig til under sin gennemførelse at skabe de foreholdte udelukkelsesvirkninger, skal denne betingelse bedømmes ud fra samtlige de relevante faktiske omstændighe - der”, jf. Domstolens dom af 12. maj 2022, sag C-377/20, Servizio (SEN), præmis 72; MS2 331 (vores understregning). ”For det femte skal det i lyset af det ovenfor anførte konstateres, at Kom - missionen nåede frem til den konklusion, at de omhandlede betalinger var egnede til at begrænse konkurrencen, (…) på grundlag af en analyse, hvori den ikke tog behørigt hensyn til alle de relevante faktiske omstændigheder vedrørende den foreholdte adfærd”, jf. Rettens dom af 15. juni 2022, sag T-235/18, Qualcomm (Exclusivity), præmis 411; MS2 508 (vores un - derstregning). ”Det påhviler i denne forbindelse konkurrencemyndighederne at godtgøre, at en adfærd har karakter af misbrug, henset til alle relevante faktiske om - stændigheder vedrørende den pågældende adfærd (…) hvilket omfatter de omstændigheder, der er fremhævet i de beviser, som den dominerende virksomhed har fremført til sit forsvar”, jf. Domstolens dom af 19. ja- nuar 2023, sag C-680/20, Unilever, præmis 40 (vores understreg - ning); MS2 314. 106 Vurderingen af adfærdens egnethed må derimod ikke være støttet på hypotetiske og/eller teoretiske antagelser: ”Denne påvisning skal imidlertid principielt støttes på håndgribelige bevi - ser, som godtgør, at praksissen er egnet til at skabe sådanne virkninger, som ikke er af rent hypotetisk karakter, og i tilfælde af tvivl derom skal denne tvivl komme den pågældende virksomhed til gode”, jf. Unilever, præmis 42; MS2 314 (vores understregning). ”Der skal i denne henseende sondres mellem teoretiske konkurrencemæssi - ge hypoteser og den faktiske situation”, jf. Rettens dom af 14. septem- ber 2022, sag T-604/18, Google Android, præmis 428; MS2 462 (vo - res understregning). ”Det skal imidlertid bemærkes, at overvejelserne i 1249. betragtning til den anfægtede afgørelse var af rent teoretisk karakter. Kommissionen kvantificerede i det foreliggende tilfælde ikke den konkrete betydning, som allerede solgte enheder havde for mulighederne for at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler hos en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google”, jf. Google Android, præmis 793; MS2 464 (vores understregning). På samme vis skal en vurdering af egnethed tage udgangspunkt i de konkrete omstændigheder, som har gjort sig gældende på markedet på det tidspunkt, hvor adfærden var aktuel: ”Kommissionen kan derfor ikke støtte sig på de virkninger, som denne praksis kunne have eller kunne have haft, hvis visse særlige omstændighe - der – som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunk - tet for gennemførelsen af denne praksis, og hvis indtræden dengang fore - kom lidet sandsynlig – var indtruffet eller indtræffer”, jf. Rettens dom af 25. oktober 2023, sag T-136/19, Bulgargaz, præmis 240; MS2 446 (vores understregning). Tilsvarende og måske endda mere detaljeret fremgår af Domstolens dom af 6. oktober 2015 i sag C-23/14, Post Danmark II: ”I denne forbindelse, og som generaladvokaten har præciseret i punkt 80 i forslaget til afgørelse, må den konkurrencebegrænsende virkning af en be - stemt adfærd ikke være af rent hypotetisk karakter. Domstolen har ligeledes udtalt, at for at det kan fastslås, at sådanne afgif - ter har karakter af misbrug, skal deres konkurrencebegrænsende virkning på markedet foreligge, men ikke nødvendigvis være konkret, da en godtgø - relse af, at der kan foreligge konkurrencebegrænsende virkninger, som kan 107 fortrænge den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkur - renter, er tilstrækkelig (dom TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 64). Det følger heraf, at det alene er dominerende virksomheder, hvis adfærd kan have en konkurrencebegrænsende virkning på markedet, som henhører under anvendelsesområdet for artikel 82 EF. Det skal i denne henseende fremhæves, at vurderingen af et rabatsystems evne til at begrænse konkurrencen skal foretages under hensyn til alle de relevante omstændigheder, herunder efter hvilke regler og kriterier rabat - terne ydes, antallet af berørte kunder og kendetegnene af det marked, hvorpå den dominerende virksomhed opererer.” jf. Domstolens dom af 6. oktober 2015, sag C-23/14, Post Danmark II, præmis 65-68.” (MS2 401) Denne praksis er seneste blevet bekræftet af Domstolen i Intel7, hvor Domstolen i præmis 179 (MS2 187) med henvisning til Domstolens dom i European Superleague8, udtalte følgende: ”Når dette er sagt, skal påvisningen af, at en adfærd har en faktisk eller potentiel konkurrencebegrænsende virkning, som kan indebære, at der gø - res brug af forskellige analysemodeller, afhængigt af, hvilken type adfærd der er omhandlet i en given sag, i alle tilfælde foretages ud fra en bedøm - melse af alle relevante faktiske omstændigheder, uanset om disse vedrører selve adfærden, det eller de omhandlede markeder eller konkurrencens funktion på dette eller disse markeder. Desuden skal nævnte påvisning, idet den skal være støttet på præcise og håndgribelige analyse- og bevisde - le, tilsigte at godtgøre, at den nævnte adfærd i det mindste er egnet til at have udelukkelsesvirkninger” (vores understregning) Der kan således ikke – med rette – rejses tvivl om, at konkurrencemyn - dighederne skal inddrage samtlige relevante faktiske omstændigheder ved vurderingen af, om der foreligger et misbrug af en dominerende stilling, og at vurderingen af egnethed skal være støttet af ”præcise” og ”håndgribelige” beviser. Efter praksis stilles der høje krav til konkurrencemyndighedernes be - visbyrde. I Google Shopping-sagen var Kommissionens skadesteori, at Googles adfærd flyttede trafikken, således at trafikken fra Googles generelle sø - geresultatsside til konkurrerende søgemaskiner til produktsammenlig - ning faldt, mens trafikken fra Googles generelle søgeresultatsider til Googles egen sammenligningstjeneste steg. 108 Kommissionens egnethedsvurdering var baseret på håndfaste data og analyser foretaget på baggrund heraf, herunder: Analyser af brugeradfærd (se Kommissionens afgørelse, afsnit 7.2.3.1; MS2 257) baseret på: o Adskillige anerkendte undersøgelser og litteratur o Googles svar på spørgsmål o Data angående betydningen af rangeringen på Goog - les generelle søgeresultatsside for antallet af klik. Beviser angående virkninger af adfærden på generiske søgninger fra Googles generelle søgeresultatssider på konkurrerende sø - gemaskiner til produktsammenligning (se Kommissionens afgø - relse, afsnit 7.2.3.2; MS2 259) o Data fra konkurrenter om betydningen af Googles adfærd for trafikken på deres søgemaskiner, der vi - ste et betydeligt fald i trafikken o Sammenligning af udviklingen i trafikken fra Goog- les generelle søgemaskine til konkurrerende sam - menligningssider på forskellige tidspunkter med og uden Googles adfærd o Data om udviklingen i trafikken i form af stikprøver fra Googles 10 største konkurrenter i Storbritannien, Frankrig, Tyskland, Spanien, Holland, Italien, Polen og Danmark. Beviser angående virkningen af adfærden på trafikken på Goog - les egen sammenligningstjeneste (se Kommissionens afgørelse, afsnit 7.2.3.3; MS2 272) o Googles interne notat om trafikudviklingen o Sammenligning af sammenhængen mellem Googles shoppingvisninger i søgeresultater med trafik til Googles sammenligningstjeneste i Storbritannien, Tyskland, Frankrig og Holland. o Analyse af udviklingen i trafikken fra Googles gene- relle søgemaskine til Googles sammenligningstjene - ste sammenlignet med trafikken til 361 konkurrenter 109 i Storbritannien, Frankrig, Tyskland, Spanien, Hol- land, Italien, Polen og Danmark. o Analyse af udviklingen af trafik fra Googles generelle søgemaskine til Googles sammenligningstjeneste sammenlignet med trafik til et repræsentativt udsnit af konkurrerende sammenligningstjenester i Storbri- tannien, Tyskland, Nederlandene og Frankrig. På trods af de indhentede beviser fandt Retten ikke, at der var grundlag for at påvise et misbrug af dominerende stilling på markedet for gene - rel søgning i de enkelte medlemsstater. Kommissionen havde gjort gældende, at Google gennem sin adfærd fa - voriserede sin egen sammenligningstjeneste for at beskytte reklameind- tægter. Med henvisning til at Kommissionen dog hverken havde frem - lagt en analyse af de pågældende reklameindtægters betydning eller den virkning, som de kunne have på Googles og konkurrenternes stil - ling på markederne, fandt Retten, at Kommissionens analyse af virk - ningerne af Googles praksis var rent spekulativ. De anførte virkninger var således ikke påvist, og Kommissionens ind - hentede beviser fandtes ikke tilstrækkelige til at underbygge, at Goog - les adfærd havde begrænset konkurrencen (se Rettens dom af 10. november 2021, sag T-612/17, Google Shopping, præmis 456-459; MS2 248). I Qualcomm-sagen fandt Kommissionen10, at Qualcomm leverede visse mængder af sine baseband-chipsæt til under kostpris til kernekunder, herunder Apple, med det formål at eliminere sin hovedkonkurrent på markedet. Ifølge Kommissionen var denne praksis egnet til at have konkurrencebegrænsende virkninger ved at reducere Apples incita - ment til at skifte til konkurrerende leverandører, hvilket Kommissionen baserede på følgende: Analyse af Qualcomms eksklusivitetsbetalingers effekt på Ap - ples incitament til at skifte til konkurrerende leverandører (se Kommissionens afgørelse, afsnit 11.4.1; MS2 515) Interne dokumenter og redegørelser fra Apple vedrørende deres incitament til at skifte til konkurrerende leverandører (se Kom - missionens afgørelse, afsnit 11.4.2; MS2 521) 110 Analyse af andelen af det relevante marked omfattet af Qualcomms eksklusivitetsbetalinger (se Kommissionens afgørel - se, afsnit 11.4.3; MS2 530) Analyse af Apples betydning som kunde for adgangen til eller ekspansion på det relevante marked (se Kommissionens afgørel - se, afsnit 11.4.4; MS2 533) Ligesom i Google Shopping-sagen fandt Retten i sin prøvelse af egnet - hedsvurderingen, at Kommissionens analyse ikke var foretaget under hensyntagen til alle relevante faktiske omstændigheder, hvorfor Retten tilsidesatte den som ulovlig. Kommissionen havde undladt at tage hensyn til de tekniske begræns - ninger, der indebar, at Apple for mange af sine enheder teknisk ikke kunne skifte leverandør grundet manglende tekniske alternativer til Qualcomms produkter. Kommissionen havde således ikke inddraget den egentlige konkurrencesituation i undersøgelsen af, om adfærden var egnet til at begrænse konkurrencen, ligesom Kommissionen ikke havde påvist, at Qualcomms adfærd forhindrede konkurrenter i at ud - vikle konkurrencedygtige produkter (se Rettens dom af 15. juni 2022 i sag T-235/18; Qualcomm, præmis 425; MS2 511). I sagen om Intels loyalitetsskabende rabatter var Kommissionens ska- desteori, at Intels rabatter til en række forhandlere og computerprodu - center, der var betinget af, at disse primært anvendte Intels komponen - ter i deres produkter, fremkaldte en loyalitet til Intel, der samtidig af- skærmede Intels konkurrenter fra det pågældende marked. Kommis - sionen baserede sin egnethedsvurdering på følgende: Analyse af Intels rabatter og disses betydning for kundernes købsadfærd på markedet (se Kommissionens afgørelse, afsnit 4.2.2; MS2 210) ”As efficient competitor”-test (AEC-test) (se Kommissionens af - gørelse, afsnit 4.2.3: MS2 210) Analyse af den strategiske markedsbetydning af en række OEMs (original equipment manufacturers) (se Kommissionens afgørel - se, afsnit 4.2.4; MS2 212) Analyse af Intels rabatordningers påvirkning på konkurrenters adgang til markedet (se Kommissionens afgørelse, afsnit 4.2.5; MS2 212) 111 Til trods for en omfattende AEC-test, som var det primære element i Kommissionens egnethedsvurdering, tilsidesatte Retten Kommissio- nens vurdering som mangelfuld. Kommissionen havde ikke foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af flere centrale faktorer, herunder mar - kedsdækningen, varigheden og størrelsen af rabatterne – kriterier, som ifølge Retten var nødvendige for at vurdere deres potentielle udeluk - kelsesvirkning. Desuden havde Kommissionen undladt at inddrage Intels bevisførelse, der støttede, at de loyalitetsskabende rabatter ikke var egnet til at fortrænge konkurrenter fra markedet, til trods for, at denne konkret var egnet til at så tvivl om, hvorvidt betingelserne for at statuere misbrug var opfyldt. Kommissionen havde derfor udeladt relevante omstændigheder og så - ledes ikke godtgjort, at Intels rabatter havde haft evnen eller havde væ - ret egnet til at føre til konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger (se Rettens dom af 26. januar 2022, sag 286/09 RENV, Intel II, præmis 522-526; MS2 202) Den omtalte praksis belyser de høje krav, der stilles til konkurrence - myndighedernes bevisbyrde. En egnethedsvurdering vil således skulle tilsidesættes, selvom vurderingen er bygget op om håndfaste data og analyser, hvis relevante faktiske omstændigheder findes udeladt. Det er endvidere fastslået i praksis, at en konkurrencemyndighed ikke kan kvalificere en adfærd som misbrug af dominerende stilling i strid med TEUF artikel 102 (og konkurrencelovens § 11) uden forinden at fo - retage en grundig og upartisk undersøgelse af alle de argumenter og beviser, der rejste tvivl om adfærdens egnethed til at udelukke konkur - rencen, jf. bl.a. Domstolens dom af 6. september 2017, sag C-413/14 P, Intel, præmis 138-141 (MS2 216) , Domstolens dom af 12. maj 2022, sag C-377/20, Servizio (SEN), præmis 51-52 (MS2 328), Rettens dom af 15. juni 2022, sag T-235/18, Qualcomm (Exclusivity, præmis 396-397 (MS2 506) og senest Domstolens dom af 19. januar 2023, C-680/20, Unilever, præmis 54-55 og 60 (MS2 316-317). I Unilever opretholder Domstolen således sine tidligere synspunkter med henvisning til bl.a. præmis 52 i Servizio (SEN): ”Under alle omstændigheder medfører fremlæggelsen under bevisførelsen, der kan godtgøre, at der ikke kan skabes restriktive virkninger, at den nævnte konkurrencemyndighed er forpligtet til at undersøge dem. I hen - hold til retten til at blive hørt, der ifølge fast retspraksis udgør et alminde - ligt EU-retligt princip, har konkurrencemyndighederne nemlig en forplig- 112 telse til at høre virksomheden med en dominerende stilling, hvilket inde - bærer, at disse myndigheder skal udvise al den påkrævede opmærksomhed over for de af den pågældende fremsatte bemærkninger, og at de med omhu og upartiskhed skal undersøge alle de relevante elementer i den konkrete sag og især de beviser, som den pågældende virksomhed har fremlagt (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl.., C- 377/20, EU:C:2022:379, præmis 52)”, jf. præmis 54; MS2 316 (vores fremhævning). Domstolen går endda skridtet videre og tilføjer: ”Det følger heraf, at når en virksomhed med en dominerende stilling har fremlagt en økonomisk undersøgelse med henblik på at godtgøre, at den praksis, som er foreholdt den, ikke kunne udelukke konkurrenter, kan den kompetente konkurrencemyndighed ikke udelukke relevansen af denne un- dersøgelse uden at angive grundene til, at den er af den opfattelse, at un - dersøgelsen ikke gør det muligt at godtgøre, at den foreholdte praksis ikke er egnet til at skade den effektive konkurrence på det pågældende marked, og følgelig uden at sætte den pågældende virksomhed i stand til at afgøre, hvilket bevis der vil kunne substitueres af virksomheden. Når en virksomhed med en dominerende stilling, der er mistænkt for mis - brug, forsyner en konkurrencemyndighed med en analyse baseret på en test med hensyn til den lige så effektive konkurrent, kan den nævnte myn - dighed følgelig ikke se bort fra dette bevis uden at undersøge bevisværdien heraf”, jf. præmis 55 og 60; MS2 316-317 (vores fremhævning). Der er ikke støtte for en formbaseret tilgang i gældende praksis fra EU’s retsinstanser. Praksis viser tværtimod tydeligt, at der generelt i relation til misbrugs - formerne under TEUF 102 skal anlægges en effektbaseret tilgang, hvor samtlige relevante omstændigheder skal inddrages med henblik på at vurdere, om den pågældende adfærd konkret har haft eller kan have konkurrenceskadelige virkninger. Dette gør sig naturligvis tilsvarende gældende i relation til koblings - salg. 15.2.1 Tetra Pak II-sagen I Tetra Pak II-sagen fandt Retten, at Tetra Pak misbrugte sin domine- rende stilling ved at betinge salget af påfyldningsmaskiner af, at kun - derne samtidig udelukkende anvendte Tetra Paks kartoner. Tetra Pak gjorde for Retten gældende, at Kommissionen ikke havde undersøgt, 113 om bestemmelserne havde haft reel indflydelse på konkurrencen. Tetra Pak gjorde bl.a. gældende, at ingen af de 27 klausuler, der var anført i Kommissionens beslutning, kunne karakteriseres som et misbrug. Retten afviste argumentet med henvisning til, at Kommissionen havde fundet, at de øvrige 24 klausuler (men altså ikke klausulen vedrørende koblingssalg) indgik i en samlet strategi med det formål at gøre kunden fuldstændig afhængig af Tetra Pak i maskinens levetid, og som dermed udelukkede enhver form for konkurrence. Retten fandt dernæst, at dis - se 24 øvrige klausuler – men altså ikke klausulen vedrørende koblings - salg – i sig selv ville kunne betragtes som udtryk for et misbrug. Der er således ikke noget i Rettens dom i Tetra Pak-sagen, der under - støtter, at koblingssalg generelt er egnet til at begrænse konkurrencen. Spørgsmålet opstod ikke under anken til Domstolen. 15.2.2 Microsoft-sagen I Microsoft-sagen gennemførte Kommissionen en mere detaljeret analy - se med henblik på at dokumentere, at adfærden rent faktisk var egnet til at udelukke (”foreclose”) konkurrencen. Retten opretholdt Kommissionens afgørelse. Retten noterede sig, at Kommissionen i overensstemmelse med den historiske tilgang antog, at koblingssalg normalt er egnet til at udelukke konkurrencen, men Retten blåstemplede ikke denne tilgang. Retten henviste i stedet til, (i) at Kommissionen havde foretaget nærme - re undersøgelser af, hvilke konkrete virkninger koblingssalget allerede havde haft på markedet for multimedieafspillere, og hvordan dette marked kunne forventes at udvikle sig, og (ii) at det fremgik klart af Kommissionens beslutning, at Kommissionen havde påvist, at Micro - softs adfærd ikke havde kunnet undgå at påvirke forholdene på mar - kedet, idet den mærkbart havde ændret den konkurrencemæssige ba - lance til fordel for Microsoft og til ugunst for de øvrige markedsdelta - gere. Der er således heller ikke noget i denne afgørelse, der understøtter, at koblingssalg efter Rettens opfattelse normalt må antages at være egnet til at udelukke konkurrencen. Afgørelsen understøtter tværtimod, at der skal foretages en konkret vurdering af den effekt, den pågældende adfærd har på konkurrencen på markedet. Sagen blev ikke appelleret til Domstolen. 114 På denne baggrund er det Forbruger-Kontakts klare opfattelse, at den formbaserede tilgang, som Kommissionen historisk har anlagt, ikke har opnået støtte i praksis ved EU’s retsinstanser. Koblingssalg kan ikke uden videre antages at udelukke konkurrencen, og der skal derfor fore- tages en konkret vurdering af, om koblingssalg rent faktisk er egnet til at udelukke konkurrencen i form af konkurrenceskadelig afskærmning på det primære og/eller sekundære marked. Dette synspunkt støttes også af den juridiske litteratur. 15.2.3 Post Danmark I-sagen At misbrugsformen koblingssalg ikke skal underlægges en formbaseret tilgang, støttes yderligere af EU-Domstolens senere praksis inden for andre misbrugsformer under TEUF artikel 102, der klart peger i retning af en effektbaseret tilgang, hvor samtlige relevante omstændigheder skal inddrages. I Post Danmark I-sagen afviste Domstolen således en formbaseret til - gang i relation til misbrugsformen urimeligt lave priser, idet Domstolen udtalte, at en dominerende virksomheds politik med lave priser ikke kan anses for at udgøre et ekskluderende misbrug alene med den be - grundelse, at den pris, som virksomheden anvender over for en af sine kunder, ligger på et niveau lavere end de gennemsnitlige samlede om - kostninger. Domstolen anlagde i stedet en effektbaseret tilgang, idet Domstolen ud- talte, at: ”Med henblik på at vurdere, om der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger under omstændigheder som de i nævnte sag omhandlede, skal det undersøges, om denne prispolitik uden objektiv begrundelse medfører, at denne konkurrent faktisk eller sandsynligvis elimineres til skade for konkurrencen og følgelig for forbrugernes interesser.” (Understreget her) Afgørende for om der kunne statueres et misbrug eller ej, var således ifølge Domstolen, om den dominerende virksomheds prisadfærd rent faktisk indebar, at denne konkurrent faktisk eller sandsynligvis ville blive elimineret, og at dette ville skade konkurrencen og dermed for- brugernes interesser. 15.2.4 Post Danmark II-sagen I Post Danmark II-sagen, som omhandlede misbrugsformen rabatter, udtalte Domstolen videre, at der ikke er et de minimis mærkbarhedskrav 115 for, hvor konkurrencebegrænsende virkningen af en dominerende virk - somheds adfærd skal være for at udgøre misbrug. Domstolen fastslog imidlertid også, at den konkurrencebegrænsende virkning af en bestemt adfærd ikke må være af rent hypotetisk karakter. Herefter gentog Domstolen i overensstemmelse med sin udtalelse i Post Danmark I-sagen, at formålet med misbrugsvurderingen er at afgøre, hvorvidt den dominerende virksomheds adfærd bevirker, at konkur - renterne faktisk eller sandsynligvis udelukkes til skade for konkurren- cen og følgelig for forbrugernes interesser. Efter Domstolens opfattelse, må der påvises en eller anden form for konkurrencebegrænsende virkning af en dominerende virksomheds ad- færd, før adfærden kan anses for at udgøre et misbrug. 15.2.5 Intel-sagen Tilsvarende afviste Domstolen i Intel-sagen i relation til misbrugsfor- men rabatter, at eksklusivrabatter har sådanne konkurrencebegrænsen - de egenskaber, at det normalt er unødvendigt at godtgøre deres kon - kurrencebegrænsende karakter. Domstolen fandt således, at når den dominerende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke er eller har været egnet til at begrænse konkurrencen og have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, er Kommissionen ikke blot forpligtet til at undersøge betydningen af virksomhedens dominerende stilling på det relevante marked, den omtvistede praksis’ markedsdæk - ning samt betingelserne og reglerne for tildeling af de pågældende ra - batter, disses varighed og størrelse, men skal ligeledes vurdere eksi - stensen af en eventuel strategi, der har til formål at udelukke lige så ef - fektive konkurrenter. Domstolen udtalte endvidere, at når Kommissionen i en beslutning fo - retager en undersøgelse af et rabatsystems udelukkelsesevne i relation til lige så effektive konkurrenter, påhviler det Retten at undersøge alle de argumenter, der rejser tvivl om, hvorvidt der er grundlag for Kom- missionens konklusioner vedrørende det pågældende rabatsystems eg - nethed til at udelukke. Domstolens dom i Intel-sagen viser således, at der – i hvert fald i rela - tion til rabatter – skal foretages en vurdering af deres egnethed til at be - grænse konkurrencen, og denne vurdering af rabatters udelukkelsesev - ne skal foretages under hensyntagen til samtlige relevante omstændig - heder. 116 De centrale præmisser i Domstolens dom i Intel-sagen er siden hen ble - vet anvendt analogt på andre misbrugsformer under TEUF artikel 102. 15.2.6 Opsummering Sammenfattende opstiller praksis et tydeligt krav om, at der skal påvi - ses en eller anden form for faktiske eller i hvert fald sandsynlige kon- kurrencebegrænsende virkninger, som er baseret på tilstrækkelige og relevante fakta og analyser heraf, før en given adfærd kan anses for at udgøre misbrug af en dominerende stilling. En sådan faktisk eller sand - synlig virkning er ikke påvist i denne sag. Højesteret har ligeledes, men med lidt andre ord, afvist, at hypotetiske konkurrencebegrænsende virkninger er tilstrækkelige til at opfylde be - viskravet. I Højesterets dom af 15. februar 2013 i sag 2/12008, Post Danmark mod Konkurrencerådet, anvendte Højesteret den kvalifika - tion af beviskravet, at virkningen mindst skal være sandsynlig. Den re - levante passage fra dommens præmisser er citeret ovenfor i afsnit 4 om prøvelsesrummet. Med denne kvalifikation er det klart, at kravet om sandsynlighed heller ikke kan bevises udelukkende ved henvisning til hypotetiske konkur- rencebegrænsende virkninger. Var det tilfældet, ville Højesterets kvali - fikation være tom. 15.3 Konkurrencerådets vurdering af egnethed Afgørelsen indeholder i afsnit 4.3.4.3 Konkurrencerådets ”Vurdering af om adfærden var egnet til at begrænse konkurrencen” bestående af punkter - ne 1165 til 1241 (E1 239ff), som efter en kort gennemgang af Forbruger- Kontakts bemærkninger (til det tilsvarende afsnit i klagepunktsmed - delelse mv.) i afsnit 4.3.4.4.4 (E1 252), afsluttes med Konkurrencerådets konklusion i afsnit 4.3.4.4.5 (E1 255). Forbruger-Kontakt har gengivet essensen af Konkurrencerådets vurde - ring vedrørende egnethed i Støttebilag 2. I støttebilag 4 har Forbruger- Kontakt gengivet Konkurrencerådets henvisninger til de fire markeds - undersøgelser i vurderingen af egnethed. Støttebilag 10 indeholder en gengivelse af det grundlag, som Konkurrencerådet og Konkurrencean - kenævnet har henvist til vedrørende vurdering af egnethed. Konkurrencerådet vurderede, at der overordnet var to forhold, der hver især medførte, at koblingsklausulen var egnet til at begrænse konkur - rencen, nemlig at koblingsklausulen medførte en sikkerhed for visning 117 af et stort antal annoncørers tilbudsaviser på minetilbud.dk og et redu - ceret incitament for annoncørerne til at anvende andre DPT. Det var altså disse to forhold og kun disse to forhold, som dannede baggrund for Konkurrencerådets konklusion om misbrug. De to forhold er udtrykt således i Afgørelsen: 1 - Koblingsklausulen gav Forbruger-Kontakt en sikkerhed for at et stort antal kunders tilbudsaviser blev vist på minetilbud 1166. For det første er FK Distributions koblingssalg egnet til at begrænse konkurrencen ved, at koblingssalget giver FK Distribution en sikkerhed for, at et stort antal, herunder store og vigtige kunders tilbudsaviser bliver vist pa FK Distributions digitale platform for tilbudsaviser. (E1 239) Uddybet ordmæssigt således i konklusionsafsnittet: 1268. For det første er FK Distributions koblingssalg egnet til at begrænse konkurrencen ved, at de kunder, som er afhængige af at fa omdelt adresse - løse forsendelser via FK Distribution, ikke kan fravælge FK Distributions digitale platform for tilbudsaviser. Disse kunder kan med andre ord ikke reagere pa FK Distributions vilkår om tvungent tilvalg af FK Distribu - tions digitale platform for tilbudsaviser ved at undlade at indgå aftale med FK Distribution. Dette forhold giver FK Distribution en sikkerhed for, at et stort antal – herunder store og vigtige - kunders tilbudsaviser bliver vist på FK Distributions digitale platform for tilbudsaviser, jf. ovenståen - de punkter. Hvad angår disse kunder, skal FK Distribution således hver - ken konkurrere på pris eller kvalitet for at tiltrække og fastholde kunderne pa platformen.” (E1 256) Argumentation ses her at være suppleret eller tydeliggjort med et ar - gument om ”ikke kan fravælge” svarende til tvang. 2 – Koblingsklausulen indebar et reduceret incitament hos kunderne til at an - vende konkurrerende digitale platforme for tilbudsaviser 1167. For det andet er koblingssalget egnet til at begrænse konkurrencen ved at reducere kundernes incitament til at anvende alternative platforme for tilbudsaviser. Gennem vilkåret om koblingssalg har FK Distribution således bundet en del af kundernes efterspørgsel til virksomheden selv. (E1 239) Uddybet således ordmæssigt i konklusionsafsnittet: 118 1269. For det andet er koblingssalget egnet til at begrænse konkurrencen ved at reducere kundernes incitament til at anvende alternative digitale platforme for tilbudsaviser. Gennem vilkåret om koblingssalg har FK Di - stribution således bundet en del af kundernes efterspørgsel til virksomhe - den selv. FK Distributions konkurrenter kan således nu kun konkurrere om den del af kundernes efterspørgsel, der ikke er bundet til FK Distribu - tion. De indirekte netværkseffekter på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark betyder, at en given kunde ved, at forbrugerne vil foretrække en digital tilbudsplatform som mange forretninger (kunder) anvender. Kunden vil derfor have mindre incitament til at anvende kon- kurrerende platforme, nar anvendelsen af minetilbud og tilhørende apps er et vilkår ved distribution af adresseløse forsendelser i markedet. Koblings - salget gør det således svarere for konkurrenter at kunne opnå eller opret - holde en kritisk kunde- og brugermasse, der sætter dem i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres pa FK Distribution pa markedet for digitale platformefor tilbudsaviser. (E1 256) I afsnit 4.3.4.4.3 (E1 239ff) fremgår herefter en række omstændigheder, som Konkurrencerådet har inddraget. Det er ikke angivet, om de anførte omstændigheder har indgået i vur - deringen af det ene eller det andet hovedforhold (eller eventuelt begge), som Konkurrencerådet har draget sin konklusion på baggrund af. Disse omstændigheder gennemgås just nedenfor. For at undgå unødige gentagelser har Forbruger-Kontakt valgt at knytte sine umiddelbare bemærkninger hertil i direkte forlængelse af de enkelte omstændighe - der: Konkurrencerådet: Konkurrencerådet anførte, at en konkurrent til Mi - neTilbud ville have svært ved at modsvare koblingssalget, da konkur - renten kan have sværere ved at træde ind på det primære marked for distribution af adresseløse forsendelser, på grund af høje adgangsbarri - erer: 1177. Markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark er konkret kendetegnet ved betydelige ekspansions- og etableringsbarrierer, hvor FK Distribution er en uomgængelig samhandelspartner, jf. afsnit 4.3.2.2 ovenfor. Dette begrænser muligheden for, at en konkurrent kan modsvare FK Distributions koblingssalg ved selv at tilbyde tilsvarende koblede ydelser. (E1 240) Forbruger-Kontakt: Udsagnet og argumentet hviler reelt på i) genbrug af dominansbetingelsen på det primære marked og siger dermed ikke i sig selv noget om eventuel konkurrencebegrænsning, og ii) udsagnet 119 forudsætter, at der er en negativ konkurrencemæssig virkning, som ik - ke kan opvejes, men siger intet om, at der skulle være sådan en konkur - rencebegrænsende virkning. Konkurrencerådet: Dernæst anførte Konkurrencerådet, at Forbruger- Kontakts markedsposition på det primære marked øgede sandsynlig - heden for, at koblingsklausulen var egnet til at begrænse konkurrencen: 1185. Det er styrelsens vurdering, at FK Distributions markedsandel og virksomhedens stilling som uomgængelig samhandelspartner pa markedet for distribution af adresseløse forsendelser øger sandsynligheden for, at FK Distributions vilkår om koblingssalg er egnet til at begrænse konkurren - cen pa markedet for digitale platforme for tilbudsaviser. Dette skyldes, at FK Distribution via sin position pa markedet for distribution af adresselø - se forsendelser kan sikre sig, at et stort antal kunders tilbudsaviser bliver vist pa FK Distributions digitale platform for tilbudsaviser. Hvad angår disse kunder, skal FK Distribution således hverken konkurrere pa pris eller kvalitet for at tiltrække og fastholde kunder pa platformen. (E1 241) Forbruger-Kontakt: Også dette argument bygger reelt på genbrug af dominansbetingelsen og siger dermed i sig selv heller intet om eventuel konkurrencebegrænsning. At Forbruger-Kontakt på grund af koblings - salget ikke skulle konkurrere isoleret set om visning af annoncørernes tilbudsaviser er endvidere en gentagelse af tvangselementet, som heller ikke i sig selv siger noget om, at en eventuel konkurrencemæssig be - grænsning skulle blive en følge heraf. Konkurrencerådet: Yderligere anførte Konkurrencerådet, at koblings - salget omfattede en stor andel af kunderne: 1190. Koblingssalget var endvidere meget omfattende og dækkede en stor andel af kunderne pa markedet for digitale platforme for tilbudsaviser. Koblingssalget omfattede store og vigtige kunder på dette marked. Styrel - sen vurderer, at dette forhold øger sandsynligheden for, at FK Distribu - tions adfærd er egnet til at begrænse konkurrencen. (E1 242) Forbruger-Kontakt: Med dette argument søger Konkurrencerådet ud fra en kvantitativ retorik om, at koblingsklausulen var meget udbredt at indikere, at så skulle koblingsklausulen også have haft – må man forstå – mulighed for at virke konkurrencebegrænsende. Imidlertid siger ud - bredelsen af koblingssalget i sig selv intet om nogen eventuel konkur- rencebegrænsende virkning heraf. Konkurrencerådet: Konkurrencerådet anerkendte, at koblingssalget ik - ke udgjorde permanent, teknisk tying, som kan være sværere at kon - 120 kurrere mod, men argumenterede for, at koblingssalget alligevel skulle være egnet til at begrænse konkurrencen, da Forbruger-kontakt havde indført koblingsklausulen systematisk og fastholdt vilkåret: 1195. Der er i denne sag ikke tale om en permanent, teknisk tying. Det er dog samlet set styrelsens vurdering, at FK Distribution systematisk har indført og fastholdt vilkår om koblingssalg for distributionskontrakter ved- rørende 2018 og 2019. Dette forhold øger sandsynligheden for, at FK Di - stributions adfærd er egnet til at begrænse konkurrencen, selv om der ikke er tale et teknisk koblingssalg. (E1 242-243) Forbruger-Kontakt: Dette argument er reelt en gentagelse af de foregå - ende argumenter om stor udbredelse mv. af koblingsklausulen i en an- den ordmæssig klædedragt og siger derfor heller intet om en eventuel konkurrencebegrænsende virkning af koblingsklausulen. Konkurrencerådet: Derefter argumenterede Konkurrencerådet – på til - svarende vis som vedrørende vurdering af udbudssubstitution – for, at DPT var præget af indirekte netværkseffekter, som igen ifølge Konkur - rencerådet skulle indebære, at der var høje adgangsbarrierer til marke - det for DPT: 1202. Markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark et så - kaldt ”tosidet marked”, som er præget af indirekte netværkseffekter, jf. af - snit 4.1.3. Disse netværkseffekter medfører, at der er relativt store etable - rings- og ekspansionsbarrierer pa markedet. Sådanne barrierer består navnlig for mindre faktiske og potentielle konkurrenter i at opnå en kritisk masse af brugere og annoncører for at blive konkurrencedygtige i forhold til de største digitale platformefor tilbudsaviser. (E1 242) Forbruger-Kontakt: Konkurrencerådet har isoleret vurderet, at der ikke er høje adgangsomkostninger til markedet for DPT. Argumentet om at der alligevel skulle høje adgangsbarrierer, hviler således i det hele på synspunktet om, at markedet for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter. I punkt 1203 forklarer Konkurrencerådet, at de indirekte netværkseffek - ter skulle betyde, at annoncørerne skulle have mindre incitament til at anvende konkurrerende DPT, som igen skulle gøre det sværere for konkurrenterne. De anførte argumenter støttes herefter alene på nogle citater fra inter - views med Bonial og Tilbudsaviseronline (punkterne 1204-1207). Ingen af citaterne fra interviewene med Bonial og Tilbudsaviseronline viser dog noget som helst om eventuelle konkurrencebegrænsende virknin - 121 ger af koblingsklausulen og rummer ikke – og hviler ikke på – nogen som helst analyser af eventuelle netværkseffekter og styrken mv. heraf på markedet for DPT. Hovedargumentet om at markedet for DPT er præget af indirekte net - værkseffekter behandles detaljeret nedenfor i afsnit 15.5. Konkurrencerådet: Konkurrencerådet afviser, at multihoming på an - noncørsiden skulle have nogen betydning for vurderingen baseret på synspunktet om, at markedet for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter: 1211. Der er en rakke annoncører, som anvender to eller flere digitale plat- forme for tilbudsaviser. Dette forhold indikerer umiddelbart, at netværks - effekter kan spille en mindre rolle på markedet. 1212. Der er dog flere forhold, som hver især viser, at multi-homing ikke har en afgørende betydning for, om netværkseffekter optræder pa det rele - vante marked. (E1 245) Herefter henviser Konkurrencerådet til støtte herfor til, i) at ”en række annoncører” forventede, at koblingssalget ville medføre mindre brug af konkurrerende DPT (punkt 1213; E1 245), med henvisning til spørgsmål herom i Kundemarkedsundersøgelsen, ii) at Kundemarkedsundersø - gelsen og de kvalitative interviews ifølge Konkurrencerådet skulle vise, at annoncørerne ville have fravalgt MineTilbud i fravær af klausulen (punkt 1214; E1 246), og iii) at koblingsklausulen medførte en forventet meromkostning for annoncørerne (punkt 1215; E1 246). Forbruger-Kontakt: Konkurrencerådets argumenter var dermed i det hele baseret på svaret på nogle få og overordnede spørgsmål, herunder af hypotetisk karakter i Kundemarkedsundersøgelsen (og hvor et flertal - 64 % - i øvrigt svarede, at koblingssalget ikke havde haft ”betydning” (hvad det end så nærmere måtte betyde) for anvendelsen af andre DPT) og færre end fem kunders udsagn under de kvalitative interviews, som skønsmændene har underkendt den bevismæssige værdi af. Skønser - klæringerne underkendte i det hele værdien af svarene på de rejste spørgsmål (49 og 51) i Kundemarkedsundersøgelsen til at understøtte påvisning af en mulig konkurrencebegrænsende virkning af koblings - klausulen, jf. Skønserklæringen (E4 1242). Konkurrencerådet henviste således ikke til undersøgelser og studier af direkte og indirekte netværkseffekter og samspillet mellem eventuelle sådan om mulitihoming på annoncørside. Konkurrencerådet omtaler 122 slet ikke adfærden på den anden side af netværket – nemlig på forbru - gersiden og herunder forbrugersidens udprægede singlehoming. Kon - kurrencerådets argumenter om, at salget hos andre DPT skulle være påvirket, hvilede derudover ikke på den mest oplagte kilde, nemlig op - lysninger fra annoncørerne om forbrug hos MineTilbud og eTilbudsavis samt Tilbudsugen, men prosabesvarelser af spørgsmål i en situation hvor annoncørerne, som fastslået også af skønsmændene, havde strate - giske motiver i forbindelse med besvarelsen af spørgsmålene fra Kon - kurrencerådet. Konkurrencerådet: Som et yderligere argument anførte Konkurrence - rådet derefter, at det i punkterne 1213-1215 anførte skulle vise, at an - noncørerne konkret allerede skulle have reduceret deres budgetter hos konkurrerende DPT (punkt 1217) fulgt op med et heraf følgende argu - ment om, at Forbruger-Kontakt for minetilbud.dk på baggrund af kob - lingssalget skulle have vundet markedsandele: 1221. Baseret pa omsætning havde FK Distribution i 2016 og 2017 en markedsandel ca. [30-40] pct. pa markedet for digitale platforme for til- budsaviser i Danmark.717 I 2018 var denne andel steget til ca. [40-50] pct. Det ses af [xxx] ovenfor, at FK Distributions andel især er steget fra 2017 til 2018.718 Pa markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark findes herudover Tilbudsaviseronline.dk og Tiendeo, der har en begrænset markedsposition i Danmark i forhold ovennævnte tre andre ak - torer, jf. afsnit 3.5.2.4 ovenfor. (E1 247) Forbruger-Kontakt: Udsagnet om, at der skulle være kunder, der alle - rede havde reduceret deres forbrug hos andre udbydere af DPT, bestri- des og er helt udokumenteret. Konkurrencerådet indhentede ikke op - lysninger fra annoncørerne om omkostninger til annoncering på DPT år for år hos de forskellige udbydere. Og udsagnet kan i øvrigt heller ikke udledes med rette med henvisning til det i punkt 1213-1215 anførte. Det er heller ikke dokumenteret, at Forbruger-Kontakt skulle have taget markedsandele. Det fremgår således entydigt af Tjeks årsrapporter (jf. oplistning i bilag 26, side 9, E5 1483), at Tjeks bruttofortjeneste steg med ikke mindre end 32 % fra 2017 til 2018 . Konkurrencerådets udregning af en stigende markedsandel for Forbru - ger-Kontakt tager derimod afsæt i en stigning i omsætningen for mine - tilbud.dk fra 2017 til 2018, men en fastholdelse af estimeret totalomsæt - ning på et marked for DPT, hvilket oplagt er forkert, og ikke tager højde . ikke mindre end 32 % fra 2017 til 2018 123 for omsætningsstigningen hos Tjek (Omsætningen hos Tjek har givet udviklet sig mere positivt, end Tjek skønnede i sit svar om skønnet om - sætning 2018, afgivet omkring september 2018, jf. bilag 2, underbilag 2, E2 377), men hvilket Konkurrencerådet jo kunne konstatere, da Tjek af - lagde årsrapport for 2018 i første halvår 2019 – mere end et år før Afgø - relsen. Det er heller ikke korrekt, når Konkurrencerådet supplerende i Proces - skrift D, side 47 (E3 1165), har henvist til, at Tjeks omsætning skulle væ - re steget endnu hurtigere, efter koblingsklausulen blev fjernet, hvilket følge Konkurrencerådet skulle indikere, at koblingsklausulen rent fak - tisk havde negative virkninger på markedet. Det er ganske enkelt ikke korrekt. Tværtimod fremgår det af oplysningerne i bilag 26, side 9, som Konkurrencerådet henviser til, at Tjek såvel procentuelt som nominelt opnåede en større stigning i sin bruttofortjeneste – og dermed også sin omsætning – mens koblings - klausulen var gældende end efter ophævelsen heraf: I 2018 og 2019 var stigningen i bruttofortjenesten på henholdsvis 32 % og 19 %, mens stigningen i 2020 (efter ophævelsen) var på 11 %. Der er hermed intet grundlag for et faktuelt standpunkt om, at kob- lingsklausulen skulle have indebåret fravalg af eTilbudsavis eller en re - duceret omsætning hos eTilbudsavis. Tilsvarende gør sig gældende i forhold til Tilbudsugen. Konkurrencerådet: Derudover argumenterede Konkurrencerådet for, at vilkårene i Forbruger-Kontakts samhandelskontrakt – udover koblings - klausulen – vedrørende uopsigelighed og visningsret for alle annoncø - rens publikationer skulle forstærke, at koblingssalget skulle være egnet til at begrænse konkurrencen: 124 1225. Det følger af citatet ovenfor, at det er et vilkår for enhver aftale om digital formidling og annoncering pa minetilbud.dk og i apps, at aftalen omfatter samtlige af kundens publikationer, der distribueres fysisk og/eller online i tidsperioden. Aftalerne er endvidere uopsigelige indtil tidsperio- den er udløbet – eller indtil antal læsninger eller antal publikationer om - delt, der fremgår af kontrakten, er nået. (E1 248) 1234. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer sammenfattende, at FK Distributions vilkår om mængdeforpligtelser, sammenholdt med vilkå - ret om uopsigelighed i kontraktperioden, forstærker, at vilkåret om kob - lingssalg er egnet til at begrænse konkurrencen. (E1 250) Forbruger-Kontakt: Det er ikke foldet ud i Afgørelsen, hvordan denne forstærkning skulle opstå, men det betydes, at de anførte kontraktvilkår skulle forstærke en konkurrencebegrænsende virkning. Argumentet forudsætter således, at der er en konkurrencebegrænsende virkning – men belyser ikke en mulig sådan. Der er endvidere tale om en noget mystisk viderefortolkning på betingelsen om tvang. Konkurrencerådet: Endeligt argumenterede Konkurrencerådet for, at da der i flertallet af Forbruger-Kontakts samhandelskontrakter med an- noncørerne om anvendelsen af minetilbud.dk ikke indgik et budget - maksimum, så forstærkede dette, at koblingsklausulen var egnet til at begrænse konkurrencen: 1237. Af de distributionskontrakter, der var gældende i perioden 2018, som styrelsen har modtaget, er det alene distributionskontrakterne for (indgået for perioden primo 2018-primo 2019), (indgået for perioden primo 2018-ultimo 2019) og (indgået for perio - den medio 2018-medio 2019), der indeholder et budgetmaksimum for digi- tal formidling. Af de distributionskontrakter for perioden 2019, som sty- relsen har modtaget, er det – udover nævnte kontrakt med - alene distributionskontrakterne for (sidst- nævnte indgået for perioden 2019-2021), der indeholder et budgetmaksi - mum for digital formidling. (E1 250-251) 1241. Det er pa denne baggrund styrelsens samlede vurdering, at vilkåre - ne om mængdeforpligtelser og uopsigelighed samt at der for flere kunder ikke er aftalt et budgetmaksimum for digital formidling, forstærker, at det af FK Distribution ensidigt indførte vilkår om koblingssalg er egnet til at begrænse konkurrencen pa markedet for digitale platforme for tilbudsavi - ser i Danmark. (E1 252) (indgået for perioden primo 2018-primo 2019), (indgået for perioden primo 2018-primo 2019), som styrelsen har modtaget, er det alene distributionskontrakterne for (indgået for perioden primo 2018-ultimo 2019) og (indgået for perio relsen har modtaget, er det – udover nævnte kontrakt med - alene distributionskontrakterne for (sidst 125 Forbruger-Kontakt: Konkurrencerådet har ej heller foldet dette argu - ment særligt meget ud, men det betydes, at usikkerheden om hvor mange klik, der skal afregnes for, skulle reducere annoncørernes inci - tament til at aftage ydelser fra konkurrerende udbydere af DPT. Igen hviler dette argument på en forudsætning om, at koblingssalget skulle reducere annoncørernes forbrug hos andre udbydere og dermed skulle være egnet til at begrænse konkurrencen, men argumentet bely - ser ikke i sig selv dette. Konkurrencerådet har heller ikke forklaret hvilken nærmere kausalitet, der skulle være mellem et manglende budgetloft og koblingsklausulen – fx belyst ud fra forholdene i den kontrafaktiske situation, hvor der ik - ke er nogen koblingsklausul, men heller ikke noget budgetloft. Det er i den forbindelse ikke belyst, at det skulle være almindeligt, kutyme eller lignende at indgå aftale om budgetloft. Der er heller ingen oplysninger i sagen om, at eTilbudsavis eller andre aktører skulle ope - rere med sådanne. Forbruger-Kontakt har i bilag 26, s. 13 (E5 1487) redegjort for, at der for alle kunder i distributionskontrakternes § 4.2 indgået for 2018 og frem - efter var oplysning om ”Gennemsnitlig minimums læsertal pr. publika - tion” – fx 30.000 læsninger, hvormed såvel kunden som Forbruger- Kontakt havde et estimat for antallet af læsninger per digital tilbudsa - vis. Det estimerede antal læsninger per udgivelse, antal udgivelser (pu - blikationer) per år og den aftalte pris per læsning gav således et estimat for den samlede udgift for kunden ved anvendelse af MineTilbud. Den enkelte kunde havde endvidere fra andet halvår af 2018 adgang til løbende opdaterede data om antal læsninger via en portal. Som eksem - pel henvises til bilag 16, som viser læsningsoplysninger for perio - den 1. januar – 19. april 2022 (da det ikke længere er muligt at trække en udskrift fra tidligere perioder). I 2018 og 2019 udgjorde gennemsnitsomkostningen per kunde for an- vendelse af MineTilbud . Hvis man ser bort fra kunder, med hvilke der var aftalt ”caps”/et loft over omkostningerne til formidling af tilbud via MineTilbud, udgjorde gennemsnitsomkostningen per kunde for anvendelse af MineTilbud henholdsvis . Det er ikke store beløb for annoncørerne – og helt sikkert ikke beløb, hvor selv en vis usikkerhed om (den endelige succes og dermed) afreg- pel henvises til bilag 16, som viser læsningsoplysninger for perio vendelse af MineTilbud . henholdsvis . 126 ningens størrelse skulle kunne motivere anderledes valg af udbydere af DPT (hvor der befinder sig andre grupper af forbrugere end de, som be- tjener sig af minetilbud.dk). Opsamling Konkurrencerådet vurderede i Afgørelsen, at der overordnet var to for - hold, der hver især medførte, at koblingsklausulen var egnet til at be - grænse konkurrencen, nemlig at koblingsklausulen medførte en sikker - hed for visning af et stort antal kunders tilbudsaviser på minetilbud.dk og et reduceret incitament for annoncørerne til at anvende andre DPT. Konkurrencerådets argumenter til støtte for disse to forhold var i al væ - sentlighed baseret på læsning af koblingsklausulen og andre kontrak - tvilkår, iagttagelser om Forbruger-Kontakts markedsstyrke på det pri - mære marked, og udbredelsen koblingsklausulen qua koblingssalget – eller med andre ord traditionelt formbaserede forhold. Det fremgår også med al tydelighed af det af Konkurrencerådet anførte i Processkrift D, afsnit 5.3, om Konkurrencerådets egnethedsvurdering, at Konkurrencerådets egnethedsvurdering først og fremmest hvilede på selve indholdet af koblingsklausulen. Dette strider mod retspraksis som gennemgået ovenfor: ”Imidlertid er en argumentation alene hypotetisk og dermed utilstrækkelig, ”Eftersom en praksis’ karakter af misbrug ikke afhænger af den form, som denne praksis har eller havde,…” (MS2 331). Konkurrencerådets basisargumentation om koblingsklausulens påståe - de egnethed til at begrænse konkurrencen, hvilede på og forudsatte eksplicit som implicit, at markedet for DPT skulle være præget af indi - rekte netværkseffekter, og at multihoming på annoncørsiden ikke æn - drede herpå. Er disse forudsætninger ikke opfyldt – enten fordi markedet for DPT ikke er præget af indirekte netværkseffekter/der eksisterer indirekte netværkseffekter, men disse har en anden retning, omfang og styrke end som forudsat af Konkurrencerådet eller – i tilfælde af der måtte væ- re en eller anden grad af relevante indirekte netværkseffekter, muliti - homing neutralisere/fjerner sådanne, falder Konkurrencerådets argu - mentation om, at koblingsslaget skulle være egnet til at begrænse kon - kurrencen sammen. Det er ikke en retlig mulighed, at man bare bortser herfra og forholder sig til Konkurrencerådets argumenter uden disse forudsætninger. 127 Forudsætningerne om at et marked for DPT er præget af indirekte net - værkseffekter, og at mulithoming ikke ændrer herpå, dikterer om kon - klusionerne på Konkurrencerådets argumenter er rigtige. Kan forudsætningerne ikke anses for bevist, er der åbenbart tale om, at vurderingen af, at koblingsklausulen skulle være egnet til at begrænse konkurrencen, ikke hviler ” på håndgribelige beviser, som godtgør, at prak - sissen er egnet til at skabe sådanne virkninger, som ikke er af rent hypotetisk karakter”. Tilsvarende må tvivl om, hvorvidt forudsætningerne kan anses bevist, føre til, at dette ikke kan anses at være tilfældet ud fra en almindelig bevisbyrderegel, således at er der ” tvivl derom skal denne tvivl komme den pågældende virksomhed til gode”. Endeligt vil en konstatering af, at der slet ikke er foretaget undersøgel - ser af indirekte netværkseffekter og/eller multihoming og betydningen heraf føre til den konklusion, at Konkurrencerådets vurdering er fore - taget uden inddragelse og bedømmelse af ” samtlige de relevante faktiske omstændigheder”. Konkurrencerådets argumentation om at der skulle være to forhold, der hver især skulle vise, at koblingsklausulen var egnet til at begrænse konkurrencen, er indholdsløs i sig selv. Konkurrencerådets første argument for, at koblingsklausulen skulle været egnet til at begrænse konkurrencen er, at klausulen gav Forbru - ger-Kontakt en sikkerhed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser blev vist på MineTilbud, er indholdsløst. Argumentet knytter sig til karakteren af koblingsklausulen, særligt tvangselementet, men belyser intet om dennes eventuelle egnethed til at begrænse konkurrencen. Konkurrencerådets andet argument for, at koblingsklausulen skulle været egnet til at begrænse konkurrencen er, at koblingsklausulen bandt en del af annoncørernes efterspørgsel til MineTilbud og reduce - rede annoncørernes incitament til at anvende andre digitale platforme for tilbudsavisen, giver reelt heller intet, der bidrager til vurderingen af egnethed. Første led i argumentet er indholdsløst af samme grunde som just an - ført om Konkurrencerådets første argument. Andet led i argumentet er udokumenteret og direkte i strid med sagens faktum om, at annoncø - rerne foretog multihoming. Koblingsklausulen kunne ikke ændre her - 128 på. Konkurrencerådets synspunkt hviler herudover på den forudsæt - ning, at annoncørernes betalingsvilje ikke kunne rumme merudgifter, som i forhold til annoncørernes samlede markedsføringsudgifter var bagatelagtige. Konkurrencerådet har som et tredje og fjerde argument for, at kob - lingsklausulen skulle være egnet til at begrænse konkurrencen henvist til, at konkurrenterne ikke skulle kunne udøve et effektivt konkurren - cepres på det sekundære marked mod Forbruger-Kontakt, og at kon - kurrenterne skulle være uden effektive modstrategier. Forbruger- Kontakt bestrider dette. Også disse argumenter er i det hele udokumenterede og fordrer i øv - rigt, at Konkurrencerådets to førstnævnte argumenter skulle være san - de og dokumenterede. 15.4 Mangler ved Konkurrencerådets vurdering af egnethed Forbruger-Kontakt gør gældende, at Forbruger-Kontakt til fulde har løftet en bevisbyrde for, at grundlaget for Konkurrencerådets vurdering af, at koblingsklausulen skulle være egnet til at begrænse konkurren - cen, på flere og væsentlige punkter var mangelfuld/utilstrækkelig. Konkurrencerådets væsentligste argument har været og er, at markedet for DPT er præget af indirekte netværkseffekter. Imidlertid af Afgørel - sen og sagen i øvrigt uden nogen som helst nærmere oplysninger her - om. Hverken eksistensen eller indholdet af eventuelle indirekte net- værkseffekter er undersøgt på trods af, at netop dette argument er bæ - rende og gennemgående i Afgørelsen. Under den administrative procedure påpegede Forbruger-Kontakt igen og igen – herunder med bistand fra Copenhagen Economics – at der ik - ke var sådanne indirekte netværkseffekter, som Konkurrencerådets ar - gumentation og vurdering eksplicit og implicit forudsatte. Den manglende oplysning, undersøgelse og analyse af eventuelle indi - rekte netværkseffekter og konsekvenserne heraf er på baggrund af skønserklæringen nærmere gennemgået nedenfor i afsnit 15.5. I en sag om vurdering af muligt misbrug skal alle relevante faktiske omstændigheder, herunder om markedet og dettes funktionsmåde, af - dækkes og undersøges. Forbruger-Kontakt gentog adskillige gange under den administrative procedure, at markedet for DPT på annoncørsiden faktuelt var præget 129 af multihoming, hvorimod forbrugersiden faktuelt var præget af sing - lehoming. Også vedrørende dette forhold suppleres Forbruger- Kontakts indlæg mv. af rapporter fra Copenhagen Economics. Konkurrencerådet afviste, at multihoming skulle have betydning for Konkurrencerådets vurdering af, at koblingsklausulen skulle være eg - net til at begrænse konkurrencen, og lod forbrugersiden være såvel uundersøgt som uomtalt. Skønsmændenes stillingtagen til spørgsmål om multihoming og betyd - ningen heraf for vurderingen af, om koblingssalget kunne anses egnet til at begrænse konkurrencen, er nærmere gennemgået nedenfor i afsnit 15.6. En analyse og vurdering af en adfærds mulige egnethed til at begrænse konkurrencen fordrer, at samtlige faktiske relevante omstændigheder, herunder data, oplyses og inddrages, og at der på baggrund heraf fore - tages en sammenligning af den faktiske situation (situationen med kob- lingssalget) med den kontrafaktiske situation (situationen uden kob- lingssalget). Som tilfældet var med manglen på nærmere oplysning og dokumenta - tion for indirekte netværkseffekter, og den manglende inddragelse af multihoming på annoncørsiden, gjorde Forbruger-Kontakt under den administrative procedure adskillige gange opmærksom på, at en sådan sammenligning burde inddrages og ville demonstrere, at koblingsklau- sulen ikke kunne anses for egnet til at begrænse konkurrencen. Også vedrørende dette emne suppleredes Forbruger-Kontakts materiale mv. af rapporter udarbejdet af Copenhagen Economics. Skønserklæringens stillingtagen til dette og konsekvensernes heraf er gennemgået nedenfor i afsnit 15.7. De ovennævnte mangler er enkeltvist – og naturligvis til sammen – så alvorlige, at Afgørelsen som konsekvens bør ophæves. De tre ovenfor fremhævede mangler suppleres af en række yderligere mangler ved Afgørelsen, som mere kortfattet gennemgås i afsnit 15.8. Disse yderligere mangler understreger, at afgørelsesgrundlaget ikke kan bære Afgørelsen. Forbruger-Kontakt har i Støttebilag 8 samlet uddrag af skønserklærin - gerne vedrørende egnethed. 130 15.5 Det er ikke godtgjort, at markedet for digitale platforme var præ - get af indirekte netværkseffekter Afgørelsen Konkurrencerådet har nævnt netværkseffekt(er) mindst 40 gange i Af - gørelsen, herunder 20 gange i afsnit 4.3 indeholdende egnethedsvurde - ringen. Konkurrencerådets vurdering af, at koblingssalget skulle være egnet til at begrænse konkurrencen, hviler eksplicit og implicit på, at markedet for DPT var præget af indirekte netværkseffekter. Konkurrencerådet anvendte den forudsatte eksistens og det forudsatte (men oplyste/ukendte) indhold af de indirekte netværkseffekter til at konkludere, at ”der var og er relativt store etableringsbarrierer og eks - pansionsbarrierer på [DPT] markedet”, jf. punkt 12 i Afgørelsen, E1 26, og til at konkludere, at ” Koblingssalget gør det således vanskeligere for kon - kurrenterne at kunne opnå eller opretholde en kritisk kunde- og brugermasse, der sætter dem i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på FK Distribu - tion på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark” , jf. punkt 19 i Afgørelsen, E1 27. Eksistensen og retningen, styrken og omfanget af indirekte netværksef - fekter på markedet for DPT er således eksplicit som implicit en grund - liggende forudsætning for Konkurrencerådet vurdering af egnethed. Konkurrencerådet har isoleret gjort op med og konkluderet, at der ikke er store etableringsomkostninger med hensyn til at udbyde en DPT (Afgørelsen punkt 908; E1 194), så forudsætningen om betydelige ad - gangsbarrierer er alene bygget på argumentet om, at markedet for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter. I Afgørelsens afsnit 4.3 med egnethedsvurderingen introducerer Kon - kurrencerådet under overskriften fra punkt 1144 til 1148 ” Netværkseffek- ter”. Meget overraskende sker dette ikke med udgangspunkt i den globale økonomiske litteratur, som findes om netværkseffekter på to-sidede di - gitale markeder (og som er omtalt i skønserklæringen). Derimod sker introduktionen med udgangspunkt i en mere end 20 år gammel sag om postydelser (De Post – La Poste, 2001), jf. Afgørelsens punkt 1145-1146; E1 233-234. Den gamle kommissionssag og omtalen heri af ”net” mv. er af aldeles perifer betydning for forståelse af mulige 131 direkte og indirekte netværkseffekter på et digitalt marked. Afgørelsen kan heller ikke udlægges til, at dette blotte udsagn om indirekte net - værkseffekter er tilstrækkelig som grundlag for at bygge en argumenta - tion om egnethed op. Dernæst følger i Afgørelsens punkt 1147; E1 234 lidt omtale og et citat fra Microsoft Media Player29. Af citatet kan man kun se, at der omtales ”netværkseffekter”, men ikke andet. Denne kortfattede introduktion bringer dog Konkurrencerådet frem til i det følgende punkt 1148 (E1 234) at skrive, at der kan være yderligere grund til at anvende forbuddet mod misbrug ”på markeder, som er kendetegnet ved betydelige netværkseffekter”. Intetsteds i Afgørelsen eller dennes bilag eller henvisninger finder man dog noget som helst nærmere om direkte eller indirekte netværkseffek - ter på det undersøgte marked for DPT eller for den sags skyld mulige beslægtede markeder hertil. Skønserklæringen Skønserklæringen fastslår, at der ikke i sagens materiale kan findes no - get, som understøtter Konkurrencerådets antagelse om netværkseffek - ter: ”For såvidt angår koblingssalgets egnethed til negativt at påvirke konkur - rencen i Market 2 (digitalt), vil dette i høj grad afhænge af de mulige net - værkseffekter, der er beskrevet ovenfor. Derfor undrer det skønsmændene, at der i sagens materiale næsten ingen information er om dette” (Ramme- fortællingen, side 40; E4 1314. Se også Rammefortællingen, side 37; E4 1311) (vores understregning). Skønsmændene er ikke i tvivl om, hvad der i det mindste burde være, men ikke er, undersøgt: ”I det konkrete tilfælde, hvor en dominerende virksomhed i Marked 1 (fy - sisk distribution af tilbudsaviser) anklages for at påvirke konkurrencen i Marked 2 (digitale tilbudsaviser), er der for skønsmændene ikke skyggen af tvivl om, at svarene vedr. effekt ultimativt skal findes gennem et grundigt studie af efterspørgselsforholdene på de to sider af platformsmarkedet (her - under typen, graden og retningen af evt. netværkseffekter). ” (Skønser - klæringen side 49; E4 1251) (vores understregning) Det er på den baggrund skønsmændenes vurdering, at det var umuligt at vurdere eventuelle netværkseffekters betydning for konkurrencen i 132 den konkrete sag, når der ikke var fremlagt nogen empiriske undersø - gelser, der viste, at disse overhovedet var til stede på det relevante marked: ”Når vi som i det aktuelle tilfælde er enige i, at der ikke er gennemført grundige empiriske studier, er det selvsagt nærmest umuligt for skøns - mændene at sige noget om styrken af de indirekte netværkseffekter i den aktuelle sag” (Skønserklæringen, side 57; E4 1259) (vores under - stregning). I relation til den manglende oplysning af forholdene på forbrugersiden anførte skønsmændene bl.a.: ”Det er dog skønsmændenes formodning (på linje med den økonomiske faglitteratur), at brugerpræferencer (og dermed skalaøkonomi på efter - spørgselssiden eller netværkseffekter) er blandt de underliggende faktorer (”primitives”), mens markedsforholdene er et resultat af disse (samt evt. andre underliggende faktorer såsom teknologi). Kausaliteten må derfor gå fra netværkseffekter til resulterende markedsforhold.” (Skønserklæringen side 55; E4 1257) Endvidere formåede Konkurrencerådet end ikke at konkretisere, hvor - dan de påståede netværkseffekter skulle have haft indflydelse på kon - kurrencen, herunder om der var tale om direkte eller indirekte net- værkseffekter. Dette er ligeledes kritiseret af skønsmændene: ”Derfor undrer det skønsmændene, at der i sagens materiale næsten ingen information er om dette: Er der alene tale om indirekte netværkseffekter, eller er der ligeledes tale om direkte netværkseffekter? Er styrken af de in - direkte effekter balanceret mellem grupperne, eller går de primært i én ret - ning? Er netværkseffekterne alle monotone og positive, eller er der effekter, der helt eller i et område er negative” (Rammefortællingen, side 40, E4 1314). ”Det er dog skønsmændenes formodning (på linje med den økonomiske faglitteratur), at brugerpræferencer (og dermed skalaøkonomi på efter - spørgselssiden eller netværkseffekter) er blandt de underliggende faktorer (”primitives”), mens markedsforholdene er et resultat af disse (samt evt. andre underliggende faktorer såsom teknologi). Kausaliteten må derfor gå fra netværkseffekter til resulterende markedsforhold.” (Skønserklæringen side 57; E4 1259) Det er tydeligt, at skønsmændene ikke forstår, hvordan Konkurrence - rådet kunne nå frem til en konklusion om, at der på markedet eksiste - rede netværkseffekter, der medførte, at koblingsklausulen var egnet til 133 at begrænse konkurrencen. Skønsmændene konkluderer, at ”djævlen er i detaljen”, og at der er ganske få – om nogen – resultater ved analyse af markedsforholdene, der gælder generelt i forhold til styrken af indirek - te netværkseffekter (Skønserklæringen, side 56; E4 1258. Se også Ram - mefortællingen, side 35; E4 1309). Konkurrencerådets blotte udsagn om, at markedet var præget af net - værkseffekter med heraf følgende negativ betydning for koblingsklau - sulens mulige virkning på konkurrencen, var således fuldkommen udokumenteret og kan derfor på ingen måde tillægges vægt i effekt - vurderingen. Konklusionerne i Afgørelsen om, at koblingsklausulen skulle have væ - ret egnet til at begrænse konkurrencen, er uden faktuelt fundament. Supplerende vedrørende indirekte netværkseffekter I Forbruger-Kontakts høringssvar af 20. november 2019 til Klagepunkt - smeddelelsen redegjorde Forbruger-Kontakt udførligt i afsnit 3.2 (bilag 2, underbilag 9, s. 40ff; E6 2332ff) for, at det i Klagepunktsmeddelelsen fejlagtigt var vurderet, at markedet skulle være karakteriseret ved netværkseffekter og adgangsbarrierer, at der ikke er sammenhæng mellem antal annoncører og antal forbru - gere og annoncørernes betalingsvillighed, at der ikke eksisterer barrierer for at tiltrække annoncører, at konkurrenceparameteret er antal forbrugere, ikke antal annoncører, og at ingen faktuelle forhold pegede på, at Forbruger-Kontakts adfærd skulle have fjernet annoncørernes incitament til at bruge andre digitale tilbudsaviser. I Forbruger-Kontakts supplerende indlæg af 15. juni 2020 med be - mærkninger vedrørende egnethedsvurderingen (bilag 2, underbilag 11, s. 4ff; E6 2455) anførte Forbruger-Kontakt igen: ”Koblingsklausulen har nu været gældende i mere end to år. Der kan ikke spores nogen som helst eller i hvert fald ingen tilstrækkelig effekt. Annon - cørerne i 2019 hos Tjek og Minetilbud er med meget få undtagelser helt de samme, som de var i perioden frem til 2017, og samme billede tegner sig her i 2020. 134 Tjek har fortsat flere annoncører end Minetilbud, og mere end af an- noncørerne på Minetilbud er også annoncører hos Tjek. Styrelsens bekymringer er således direkte modbevist af virkeligheden, hvil - ket er meget simpelt at eftervise ved blot at se på eTilbudsavis og Minetil - bud og tælle annoncørerne/kunderne. Dertil bemærkes, at Tjek ikke har mistet kunder i den for sagen relevante periode, tværtimod. Tilbudsugen er upåvirket og sælger i øvrigt ikke visning af tilbudsaviser, men bannerannoncer. Tjeks årsrapport for 2019 er netop blevet offentliggjort (29. maj 2020). Årsrapporten viser, at Tjeks indtjening – fortsat – er kontinuerligt stigen - de, endda i væsentlig grad. Dette illustreres af følgende oversigt over Tjeks registrerede bruttofortjeneste de seneste seks regnskabsår, jf. side 47 i hø - ringssvaret: Det fremgår heraf, at Tjek har øget sin bruttofortjeneste – og angiveligt også sin omsætning – i hele den periode, hvor Forbruger-Kontakt ifølge styrelsens tese skulle have ekskluderet konkurrenterne. Tjeks bruttofortjeneste er steget med 32 % fra 2017 til 2018 og med 57 % fra 2017 til 2019. Årets resultat i 2019 udgør kr. 4.122.306 mod kr. 1.987.194 i 2018. Disse ajourførte tal, der omfatter hele den for sagen relevante periode, do - kumenterer yderligere, at der ikke har været nogen som helst effekt af kob - lingsklausulen. Det er også væsentligt at notere sig – på baggrund af styrelsens tilgang til sagen – at tilbudsaviserne har det selv samme indhold, hvad enten de for - midles fysisk eller digitalt. Det er således de selv samme tilbud, der for - midles til de selv samme kunder, fysisk som digitalt. Tjek har fortsat flere annoncører end Minetilbud, og mere end af an 135 Styrelsen har heller ikke påvist sådanne – og i hvert fald ikke tilstrækkelige – netværkseffekter eller i øvrigt adgangsbarrierer, som kan understøtte en konkurrenceretlig effekt af koblingsklausulen på det postulerede separate marked for digitale platforme for tilbudsaviser. På et digitalt marked for formidling af tilbud er det primære konkurrence - parameter antal brugere, ikke antal annoncører. Enhver udbyder af en platform, kan i øvrigt til enhver tid eksponere an - noncørers tilbud/tilbudsaviser ved ”crawling”. Adgang til tilbudsaviser er således som udgangspunkt ikke en udfordring. Det er derimod antallet af brugere, som gør en platform attraktiv. Udby - dere af platforme for digitale tilbudsaviser må derfor tiltrække forbrugere ved at gøre netop deres platform relativt forbrugerattraktiv, ikke mindst ved at tilføre platformene attraktive egenskaber. Forbrugerne vælger typisk kun en platform. Derfor giver det også mening for annoncørerne at være på flere platforme for digitale tilbudsaviser (og i øvrigt andre annonceringsmedier), hvilket annoncørerne også rent faktisk gør. Dette understøttes af styrelsens egen markedsundersøgelse. Der er derfor ikke sådanne tilstrækkelige netværkseffekter, og heller ikke sådanne adgangsbarrierer, at dette på nogen måde skulle påvise nogen som helst effekt af koblingsklausulen. Endvidere bemærkes, at kunderne alle sammen har meget betydelige mar - kedsføringsbudgetter, og køb af Minetilbud udgør en helt bagatelagtig an - del heraf. Annoncørernes udgifter til Minetilbud udgør under af kundernes samlede markedsføringsbudgetter (beregnet ud fra de oplysninger, som har givet til styrelsen), som er illustreret i afsnit 3.2.4 i hørings - svaret. Koblingsklausulen hverken hindrer eller begrænser – heller ikke ud fra budgetmæssige forhold – kundernes faktiske anvendelse af andre udbydere af digital formidling af tilbud. Der er således ingen faktuelle forhold, der understøtter – i modsætning til styrelsens teser – at Forbruger-Kontakts adfærd skulle have fjernet annon - cørernes incitament til at benytte andre digitale platforme, eller andre di - gitale annonceringskanaler i det hele taget.” (Indlæggets s. 4-6; E6 2455- 2457) har givet til styrelsen), som er illustreret i afsnit 3.2.4 i hørings Annoncørernes udgifter til Minetilbud udgør under af kundernes 136 Forbruger-Kontakt anmodede i forbindelse med sagens behandling ved Konkurrenceankenævnet om bistand fra Copenhagen Economics (Hen - rik Ballebye Okholm, Torben Thorø Pedersen og Trine Kærslund Bundsgaard) til at belyse forholdene omkring eventuelle indirekte net- værkseffekter. I Copenhagen Economics rapport af 17. februar 2021 konkluderede Co- penhagen Economcics, at der intet belæg er i Afgørelsen for, at marke - det for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter, og at en række indikatorer klart viser, at markedet ikke er præget af sådanne in - direkte netværkseffekter: ”Det er afgørende for Konkurrencerådets påstand om misbrug, at kob - lingssalget er egnet til at begrænse konkurrencen. Konkurrencerådet kon - kluderer i afgørelsen, at dette er tilfældet. Konkurrencerådets konklusion bygger på to påstande. Den ene påstand er, at markedet er præget af såkaldte indirekte netværks - effekter, dvs. at flere annoncører på den ene side gør platformen mere at - traktiv for brugerne på den anden side og omvendt. Ifølge Konkurrencerå - det skaber indirekte netværkseffekter adgangsbarrierer for nye, små plat - forme, fordi de ikke vil være attraktive for annoncører og forbrugere. Den anden påstand er, at koblingssalget hæmmer annoncørernes incita - ment til samtidig at benytte konkurrerende platforme (såkaldt multi- homing). Konkurrencerådet vurderer, at de to ting tilsammen gør det sværere for andre platforme at konkurrere med Minetilbud. Vi har vurderet Konkurrencerådets dokumentation for de to påstande. I forhold til den første påstand konkluderer vi, at der ikke er tegn på, at markedet er præget af indirekte netværkseffekter. Konkurrencerådet har ik - ke lavet empiriske undersøgelser til at dokumentere deres påstand. Deres vurdering er rent teoretisk. De vurderer, at der er tale om et tosidet mar- ked, som ifølge økonomisk teori kan være præget af netværkseffekter, men Konkurrencerådet har ikke undersøgt, om markedet i den konkrete sag er præget af indirekte netværkseffekter. Vi har til gengæld undersøgt fem konkrete empiriske indikatorer på, om markedet er præget af indirekte net - værkseffekter. Indikatorerne tegner ikke et billede af et marked, der er præ - get af indirekte netværkseffekter. Vi lægger særligt vægt på følgende: 137 - Antal annoncører og antal læsninger udvikler sig uensartet: Hvis markedet er præget af netværkseffekter, vil vi forvente en spiral, hvor antal annoncører og antal læsninger følges ad. Faktum viser imidlertid, at i tre ud af de seneste fire år har antallet af an - noncører og antallet af læsninger udviklet sig i modsat retning. - Nye annoncører har ikke drevet stigningen i antal læsnin - ger. Hvis der kommer nye annoncører og nye læsninger som følge af netværkseffekter, vil vi forvente, at tilbudsaviserne fra de annon - cører står for en del af de nye læsninger. Er dette ikke tilfældet, sy - nes en stigning i læsninger og annoncører i højere grad at være en konsekvens af en generel væksttrend. Faktum er, at fra 2018 til 2019 . - Andelen af betalt trafik på Minetilbud er stigende. Hvis markedet er præget af netværkseffekter, vil vi forvente, at andelen af betalt trafik, dvs. den trafik, som kommer fra annoncering, som FK Distribution betaler for, falder over tid. Dette sker, hvis indirek- te netværkseffekter gør platformen mere attraktiv. Hos Minetilbud er andelen dog steget. - Minetilbuds markedsføringsforbrug er ikke faldet. Hvis markedet er præget af indirekte netværkseffekter, vil vi forvente, at forbruget falder over tid, når de indirekte netværkseffekter gør plat - formen mere attraktiv. Forbruget hos Minetilbud er dog ikke faldet. I forhold til den anden påstand om, at koblingssalget svækker annoncører - nes incitamenter til at bruge andre platforme, kan vi ikke se nogle faktuelle holdepunkter. Vi finder, at annoncørerne i stor stil bruger flere platforme samtidigt (multi-homer). Der er ikke tegn på, at omfanget faldt i perioden, hvor vilkåret om koblingssalg var gældende. Koblingssalget ser heller ikke ud til at have forhindret nye platforme i at etablere sig på markedet. Der er kommet nye platforme, og de har været i stand til at få aftaler med de samme annoncører som Minetilbud. Tilmed er der platforme, der finansie - res af bannerannoncering, hvilket gør dem gratis at bruge for annoncører. Der kan altså ikke være nogen incitamentsvirkning for sådanne platforme. Konsekvensen af vores konklusioner er, at Konkurrencerådet ikke har dæk - ning for at påstå, at koblingssalget er egnet til at begrænse konkurrencen. Da påstanden om egnethed er central for Konkurrencerådets vurdering om misbrug, holder deres vurdering om misbrug dermed heller ikke.” (Bilag 5; s. 10-11, E7 2681-2682) . 2019 138 Forbruger-Kontakt har i bilag 26 – Fakta i sagen vedrørende effektvur - deringen i afsnit 1.16 (E5 1488ff) sammenfattet visse af de faktuelle for- hold vedrørende egnethedsvurderingen således: ”Der er ikke i Afgørelsen inddraget eller henvist til nogen form for empiriske undersøgelser for at dokumentere, at (i) markedet for digitale platforme for til - budsaviser var og er præget af indirekte netværkseffekter, at (ii) de indirekte netværkseffekter skabte etablerings- og ekspansionsbarrierer, og at (iii) kob - lingssalget reducerede annoncørernes incitament til samtidig at benytte kon - kurrerende platforme (multi-homing). Det forhold, at der er indirekte netværkseffekter på et marked, er ikke lig med, at markedet er præget af de indirekte netværkseffekter, og at de indirekte net - værkseffekter skaber relevante etablerings- og ekspansionsbarrierer. Konkurrencerådet har ikke foretaget nogen undersøgelser eller indhentet nogen oplysninger endsige henvist til studier, som belyser betydningen af indirekte netværkseffekter, herunder styrken og hvorledes salg af digitale tilbud påvirkes. Der er ikke i Afgørelsen henvist til videnskabelige undersøgelser eller lignende, som specifikt for digitale platforme for tilbudsaviser viser indirekte netværksef - fekter, hvor visning af annoncørernes tilbudsaviser udpeges til at være ud - slagsgivende for succes som udbyder af en digital platform for tilbudsaviser. Alle aktuelle eller potentielle udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser kan vise annoncørernes tilbudsaviser, jf. ovenfor. Såfremt kunderne – der i henhold til kundemarkedsundersøgelsen klart vægte - de antal brugere som det væsentligste parameter, jf. ovenfor – i den forbindelse skulle overveje ”…at forbrugerne vil foretrække en platform, som mange for - retninger (kunder) anvender”, som anført i Afgørelsens pkt. 1203, (bilag 2), udgør dette forhold ingen hindring for at blive attraktiv. Copenhagen Economics’ analyse, jf. bilag 4 og 5, viste bl.a., at der ikke var eller er en positiv sammenhæng mellem antal annoncører og antal brugere (approk - simeret ved antal læsninger). Mellem 2018 og 2019 var der en vækst i antal læsninger på , men kun af de nye læsninger kom fra nye annoncø - rer. Dette indikerede, at det er allerede etablerede annoncører, der får de ekstra læsninger, og at det således ikke er antallet af annoncører, der driver antallet af brugere på platformen. Copenhagen Economics’ undersøgelser indikerede, at stigningen i antal annon - cører og læsninger samlet set er drevet af en generel væksttrend i markedet over de seneste år – og ikke af stærke indirekte netværkseffekter. læsninger på , men kun af de nye læsninger kom fra nye annoncølæsninger på , men kun af de nye læsninger kom fra nye annoncø 139 Denne generelle tendens understøtter, at det er allerede etablerede an - noncører, der driver væksten. Det ses for eksempel ved, at minetilbuds 20 største kunders andel af det totale antal læsninger har været omtrent uændret, jf. Figur 1: Figur 1 . . Sammenhængen mellem nye antal annoncører og væksten i læsninger er dermed ikke, som det ville være forventet på et marked præget af indirekte net - værkseffekter, jf. Figur 2: . . 140 Forbruger-Kontakt har således igennem hele sagen påpeget og uddybet samt i muligt omfang dokumenteret, at markedet for DPT ikke de facto var eller er præget af indirekte netværkseffekter. 15.6 Multihoming på annoncørsiden og singlehoming på forbrugersi - den – har ikke været undersøgt og inddraget i vurderingen af egnet - hed Afgørelsen Mens netværkseffekter er omtalt mindst 40 gange i Afgørelsen, er mul - tihoming kun nævnt otte gange i Afgørelsen, herunder seks gange i af - snit 4.3 indeholdende egnethedsvurderingen. Singlehoming er nævnt i nul tilfælde. Disse umiddelbare iagttagelser er illustrative for Konkurrencerådets manglende inddragelse af multihoming på annoncørsiden og single - homing på forbrugersiden i vurderingen af egnethed. Konkurrencerådet undersøgte og inddrog ikke betydningen af multi - homings konsekvenser, herunder særligt at multihoming modvirkede eventuelle større eller mindre relevante eventuelle indirekte netværks - effekter, i forhold til koblingsklausulens påståede ekskluderende effekt. Relevansen af multihoming afvistes kort i Afgørelsens punkt 1212 med henvisning til KMU og nogle af de kvalitative interviews samt en for- modning om, at koblingssalget ville medføre meromkostninger for an - noncørerne (er adresseret ovenfor i afsnit 15.3). Adfærden på forbrugersiden og ikke mindst singlehoming på denne si - de af platformen er uomtalt i Afgørelsen. Skønserklæringen Det er ubestridt, at annoncørerne både før, under og efter koblingsklau - sulen brugte og bruger flere forskellige digitale platforme for at nå ud til samtlige forbrugere. På baggrund af Skønserklæringerne kan det fortsat lægges til grund, at markedet var og er præget af multihoming: ”Om end skønsmændene ikke har fuld information om alle platformenes omsætning og dennes fordeling på annoncører (både de der distribuerer via tilbudsaviser og de der køber bannerreklamer rettet mod forbrugerne), synes der dog at være tale om ganske udbredt brug af multi-homing blandt annoncørerne” (Rammefortællingen, side 38; E4 1312) (vores under - stregning). 141 ”Man kan således sige, at der nærmest er tale om fuld multi-homing blandt annoncørerne”. (Rammefortællingen, side 38; E4 1312) (vores understregning). På trods af dette undlod Konkurrencerådet at inddrage konsekvenserne af multihoming i Afgørelsen, hvilket var en alvorlig fejl. Skønsmændene beskriver i Skønserklæringerne sammenhængen mel - lem annoncørsiden og forbrugersiden, herunder hvordan forbrugerne i vid udstrækning praktiserer singlehoming ved kun at frekventere én platform for distribution af digitale tilbudsaviser, hvilket giver annon- cørerne af digitale tilbud et stærkt incitament til at være til stede på fle - re (alle) platforme for derved at kunne nå ud til det bredest mulige an - tal forbrugere. Herved mindskes den enkelte platforms individuelle di- sciplineringsevne (Rammefortællingen, side 38-39; E4 1312-1313). Konsekvensen heraf var og er, at multihoming reducerede risikoen for, at eventuelle netværkseffekter kunne føre til en markedskoncentration, hvilket også understreges af skønsmændene: ”Multi-homing Der er imidlertid en række yderligere momenter, der træder særligt frem ved indirekte netværks- effekter (effekter på tværs af mindst to bruger- eller kunde - grupper), og som derfor har særlig relevans for den nærværende sag mellem FK og KR.” (Skønserklæringen side 46; E4 1248) ”I den forstand kan man sige, at multi-homing forbedrer mulighederne for konkurrence i markeder med indirekte netværkseffekter på samme måde som kompatibilitet/ interoperabilitet forbedrer mulighederne for konkurrence ved di- rekte netværkseffekter.” (Skønserklæringen side 47; E4 1249) ”Multi-homing (på mindst den ene side af platformene) fremmer således (for - holdvist generelt) konkurrencen mellem platforme og dæmper risikoen for, at markedet ”tipper” til fordel for én platform/leverandør.” (Skønserklæringen side 47, E4 1249) ”multi-homing fremmer således konkurrencen mellem platformene og dæmper risikoen for, at markedet ”tipper” til fordel for én platform” (Skønserklæringen, side 47; E4 1249). ”multi-homing kan neutralisere konsekvenserne af indirekte netværksef - fekter” (Skønserklæringen, side 52; E4 1254). Når annoncørerne anvender multihoming, elimineres eventuelle kon - kurrenceretlige betænkeligheder, og når dette suppleres med konstate - 142 ringen af, at annoncørernes tilstedeværelse på markedet før, under og efter koblingsklausulen var uændret, vil det aldrig være muligt at nå en konklusion om, at konkurrenter svækkes eller presses ud af markedet. Skønsmændene konkluderer i overensstemmelse hermed, at multihom - ing sætter skadesteorien for ulovligt koblingssalg under pres: ”Udbredt eller fuld multi-homing på annoncørsiden og udbredt eller fuld brug af single-homing på forbrugersiden sætter skadesteorien for koblings - salg med indirekte netværkseffekter under pres. I det aktuelle tilfælde må denne teori være prædikeret på, at FKs MineTilbud vinder markedsandele blandt annoncørerne, som til gengæld trækker flere forbrugere til Mine - Tilbud pga. den positive indirekte netværkseffekt fra annoncører til for - brugerne, hvilket på sin side trækker endnu flere annoncører til MineTil - bud pga. af positive indirekte netværkseffekter i den anden retning. Hvis der både før, under og efter koblingssalgets tilstedeværelse observeres fuld multi-homing på annoncørsiden og fuld single-homing på forbrugersiden, ses disse effekter ikke umiddelbart” (Skønserklæringen, side 48; E4 1250) (vores understregning). Om den konkrete situation på markedet, hvor annoncørerne multiho - mer, og hvor (for-)brugerne singlehomer, konkluderer skønsmændene, at selv en teoretisk begrundet effekt af et koblingssalg vil være ubetyde- lig, ligesom konkurrencen kontinuerligt vil være intensiv (Skønserklæ - ringen, side 52; E4 1254). I forlængelse heraf vurderer skønsmændene, at det i den situation er mere sandsynligt, at konkurrencen fortsat vil være intensiv også på længere sigt: ”Med multi-homing på den ene side og single-homing på den anden, er det derimod mere sandsynligt, at konkurrencen på den side af markedet, der anvender multi-homing, vil vedblive med at være intensiv også på længere sigt, og der følger heraf, at den teoretisk begrundede effekt af kob - lingssalget blandt én af konkurrenterne på denne side også er mere beske - den” (Skønserklæringen, side 52; E4 1254) (vores understregning). ”Hvis næsten alle – og særligt de store målt på omsætning – er til stede hos FKs MineTilbud allerede før introduktionen af koblingsklausulen, da er effektpotentialet som udgangspunkt beskedent” (Skønserklæringen, side 53; E4 1255) (vores understregning). ”Skønsmændene kan dog tilføje, at hvis alle betydende annoncører, der be - nytter sig af FKs distribution af adresseløse, fysiske tilbudsaviser (og der - med er bundet af koblingsklausulen under faktum), tillige anvender nær - 143 mest fuld multi-homing på platforme for digitale tilbudsaviser, da ville der både under faktum og kontrafaktum være tale om nærmest ingen flytnin - ger til og fra de digitale platforme. I denne simple forstand er observerede flytninger under faktum (nul eller nærmest nul) muligvis retvisende for sandsynlige flytninger under kontrafaktum” (Skønserklæringen, side 39; E4 1241) (vores understregning). Skønsmændenes konklusioner om betydningen af mulitihoming på an - noncørsiden for vurderingen af om koblingssalget var egnet til at be - grænse konkurrencen, er klare: ”Det kan objektivt konstateres, at langt de fleste store annoncører med fy - sisk distribution af tilbudsaviser allerede var til stede på FKs MineTilbud inden FKs introduktion af koblingssalg. Det relevante for den aktuelle sag er, om introduktion af koblingsklausulen sætter FK i stand til signifikant at øge markedsandelen (alt andet lige) i markedet for online distribution af tilbudsaviser. Hvis næsten alle – og særligt de store målt på omsætning - er til stede hos FKs MineTilbud allerede før introduktionen af koblingsklausulen, da er ef - fektpotentialet som udgangspunkt beskedent. Helt banalt havde effektpo- tentialet været større, hvis MineTilbud i udgangspunktet i stedet blot havde haft få annoncører (få digitale tilbudsaviser)”, jf. Skønserklærin - gen s. 53 vedrørende besvarelsen af spørgsmål 36; E4 1255. ”Med multi-homing på den ene side og single-homing på den anden, er det derimod mere sandsynligt, at konkurrencen på den side af markedet, der anvender multi-homing, vil vedblive med at være intensiv også på længere sigt, og der følger heraf, at den teoretisk begrundede effekt af kob - lingssalget blandt én af konkurrenterne på denne side også er mere beske - den. På baggrund af disse (teoretiske) betragtninger, er der derfor tydeligt, at multi-homing kan neutralisere konsekvenserne af indirekte netværkseffek - ter i et eller andet omfang. Omfanget af denne neutralisering, og hvorvidt der kan være tale om fuld neutralisering må bero på et nærmere studie af samtlige forhold i den aktuelle sag, og skønsmændene bemærker nok en gang, at dette ultimativt er et empirisk spørgsmål”, jf. Skønserklæringen s. 52, vedrørende besvarelsen af spørgsmål 34; E4 1254 (vores un - derstregninger). Supplerende vedrørende multihoming 144 I sin teoretiske redegørelse for netværkseffekters hypotetiske konkur - renceretlige betænkeligheder valgte Konkurrencerådet – på trods af Forbruger-Kontakts opfordringer herom og fremlæggelse af dokumen - tation – ikke at undersøge det helt centrale faktum, at eventuelle net - værkseffekters indvirkning på konkurrencen på markedet for digitale platforme for tilbud elimineredes af, at annoncørerne i meget udbredt grad anvendte multihoming. Allerede i Forbruger-Kontakts bemærkninger af 11. juni 2018 til Med - delelse om Betænkeligheder anførte Forbruger-Kontakt rent faktuelt, at markedet for DPT var præget af multihoming: ”FK's kundeaftaler indebærer ingen risiko for faktisk eller sandsynlig eks - kludering af konkurrenter herunder ShopGun Dette understøttes også af at FK's adfærd ikke har påvirket størrelsen af ShopGuns kundebase nega - tivt Tværtimod har ShopGun den senere tid intensiveret sit samarbejde med store kunder som Coop og Rema 1000.” (bilag 2, underbilag 5, side 55/126, E6 2012) ”Endvidere ses ShopGun ikke at have mistet kunder som følge af FK's kundeaftaler. ShopGuns kundeportefølje er som anført ovenfor nærmest .” (bilag 2, underbilag 5, side 57/126; E6 2014) Forbruger-Kontakt uddybede forholdene om multihoming i hørings - svaret af 20. november 2029 side 43 og 51 på Klagepunktsmeddelelsen (E6 2335 og 2343): ”Eksempelvis kan det nævnes, at Tjek . Annoncørerne lader derfor netop til have et incitament til at bruge andre digitale platforme end Minetilbud. Hertil kommer, at af Minetilbuds annoncører også er til stede på Tjeks platform. Alle store dagligvarekunder er fx til stede begge steder. Der er derfor intet, der tyder på, at Forbruger-Kontakt har fjernet sine kunders (annoncørers) incitament til at anvende andre digitale tilbudsaviser parallelt med disse annoncørers anvendelse af Minetilbud. Styrelsen synes delvist at anerkende dette, jf. klagepunktsmeddelelsens pkt. 988 vedrørende multihoming, men underkender alligevel denne ud - lægning med henvisning til bl.a. de kvalitative interviews og annoncører - nes forventninger til fremtiden. Under henvisning til både styrelsens egen argumentation samt helt basale økonomisk analytiske principper bør re - spondenters faktiske adfærd som udgangspunkt altid tillægges større vær - . Annoncørerne lader derfor netop til ”Eksempelvis kan det nævnes, at Tjek .” . Annoncørerne lader derfor netop til Hertil kommer, at af Minetilbuds annoncører også er 145 di end respondenternes hypotetiske overvejelser og forventninger til frem- tiden.” ”Det forhold, at kunder (annoncører) hos Forbruger-Kontakt skulle købe både den fysiske og digitale version af tilbudsavisen har ikke ekskluderet konkurrenter til Minetilbud. Dette understøttes bl.a. af konkurrenten Tjeks regnskabstal. Tjeks indtjening har således været støt stigende med følgende registrerede bruttofortjeneste de seneste fem regnskabsår: Det fremgår heraf, at Tjek har øget sin bruttofortjeneste – og angiveligt også sin omsætning – i den periode, hvor Forbruger-Kontakt ifølge styrel - sens tese skulle have ekskluderet konkurrenterne. Tjeks bruttofortjeneste er steget med 32 % fra 2017 til 2018. Disse tal dokumenterer i sig selv, at Forbruger-Kontakt ikke ved sin adfærd har udøvet ekskluderende mis - brug.” Forbruger-Kontakt henviser til citatet ovenfor i afsnit 15.5 med konklu- sion fra Copenhagen Economics Rapport af 17. februar 2021. Herudover henviser Forbruger-Kontakt ikke mindst til bilag 26 – Fakta vedrørende effektvurderingen (E5 1475) Forbruger-Kontakt har således igennem hele sagen påpeget og uddybet samt i muligt omfang dokumenteret, at der i væsentligt omfang de facto herskede multihoming på annoncørsiden og singlehoming på forbru - gersiden på markedet for DPT. 146 15.7 Vurderingen af egnethed er foretaget uden en før- og under- analyse og er i øvrigt nærmest faktaløs Afgørelsen Der skal ved analysen af en adfærds egnethed til at have ekskluderende virkninger rent konceptuelt foretages en sammenligning af markedssi- tuationen med og uden adfærden. Denne analyse har Kommissionen typisk foretaget ved at sammenligne markedssituationen med og uden den pågældende adfærd. Se fx Rettens dom af 10. november 2021 i sag T-612/17, Google Shopping, præmis 377 og 452-454 (MS2 242 og 246- 247). Konkurrencerådet har ikke foretaget en sådan. Konkurrencerådet indhentede ej heller oplysninger og data for perio - den før og under koblingsklausulen, herunder annoncørernes faktiske omkostninger til DPT og antal klik mv. Det er et faktum, at markedet reelt ikke ændrede sig i tiden før, under og efter koblingssalget, udover at der indtrådte nye aktører. Forbruger-Kontakts støttebilag 10 viser grundlaget for vurderingen af egnethed i Afgørelsen og Kendelsen. Skønserklæringen Konkurrencerådets manglende undersøgelser af faktisk eller sandsynlig effekt fremhæves også af skønsmændene: ”De ovennævnte markedsundersøgelser og kvalitative interviews siger ik - ke ret meget om potentielle eller faktiske virkninger af FKs koblingsklau- sul” (Skønserklæringen, side 43; E4 1245). ”Under alle omstændigheder er faktisk skade ikke konkret påvist i sagen – om end dette muligvis kunne have været gjort med reference til faktiske skift på annoncør- og forbrugersiden (over tid) mellem platforme for digi - tal distribution af annonceaviser” (Rammefortællingen, side 6; E4 1280). I forhold til skadesteorien for ulovligt koblingssalg, er den klareste illu- stration af effekt at måle annoncørernes tilstedeværelse hos MineTilbud henholdsvis hos konkurrenterne. Det er i den forbindelse ubestridt, at hverken MineTilbud eller MineTilbuds konkurrenter mistede annoncø - rer eller visninger før, under eller efter koblingsklausulen. 147 Manglen på fakta og analyse af situationen med og uden koblingsklau - sulen kritiseres konsekvent af skønsmændene (ikke-udtømmende ek - sempler): ”Der savnes i sagsmaterialet en statistisk analyse af dette. Det, som pt. indgår i sagen, er enkeltkunders (annoncørers) udtalelser om, at de har forladt konkurrerende online platforme for tilbudsaviser – eksempelvis grundet betydelige prisstigninger hos FK i 2018. Derudover synes der at være flere kunder, som oplevede, at FK tilsyneladende ’dikterede kontrak - ternes indhold’, hvilket oplagt ikke oplevedes som optimalt af annoncører - ne. I fraværet af et konkret databaseret studie af markedet, bliver der tale om hvorvidt der teoretisk/skønsmæssigt foreligger en mulighed for, at adfær - den (in casu, koblingen) kan være til skade for konkurrencen (”egnethed”). En sådan skønsmæssig vurdering er naturligvis fagøkonomisk – snarere end juridisk.” (Rammefortællingen, side 6-7; E4 1280-1281) ”Dette udvalg af mulige nye dimensioner ved indirekte netværkseffekter betyder, at der i den økonomiske faglitteratur er en næsten uoverskuelig mængde af nyere teoribidrag, der langt fra er så konsolideret og empirisk underbygget, at der kan drages sikre og generelle konklusioner af relevans for sektorregulering og konkurrencepolitik ift. platformsmarkeder. Derfor må tilgangen nødvendigvis være case-baseret med stor vægt på en grundig og dokumenteret beskrivelse af detaljerne i brugernes efterspørgsel. For så vidt angår den helt afgørende tosidede prissætning dokumenterer litteraturen (især de vigtige, tidlige bidrag af Rochet og Tirole (2003, 2006) samt Armstrong (2006)), at ”djævlen er i detaljen”. ” (Rammefor- tællingen, side 35; E4 1309) ”Skønsmændene understreger, at disse sidste bemærkninger er spekulative af den simple grund, at vi savner information om forbrugernes præferen - cer og styrken af både direkte og indirekte netværkseffekter samt disses retning. Skønsmændene gentager derfor, at vi finder det påfaldende, at parterne (navnlig KR/KFST) ikke på noget tidspunkt under sagens forbe - redelse eller det videre forløb har fundet det opportunt at spørge forbru - gerne om deres brug og opfattelser af fysiske og digitale tilbudsaviser. Det- te kunne efter skønsmændenes vurdering have været gjort for en relativ beskeden omkostning. ” (Rammefortællingen, side 39-40; E4 1313- 1314) ”Skønsmændene har allerede bemærket, at de analyser, der ligger til grund for KRs afgørelse i sagen, på intet tidspunkt prøver at redegøre for endsige 148 opgøre de konkrete effekter af FKs koblingsklausul.”, jf. Skønserklærin - gen side 43; E4 1245. ”De ovennævnte markedsundersøgelser og kvalitative interviews siger ik - ke ret meget om potentielle eller faktiske virkninger af FKs koblingsklau- sul.”, jf. Skønserklæringen side 43; E4 1245. ”I det konkrete tilfælde, hvor en dominerende virksomhed i Marked 1 (fy - sisk distribution af tilbudsaviser) anklages for at påvirke konkurrencen i Marked 2 (digitale tilbudsaviser), er der for skønsmændene ikke skyggen af tvivl om, at svarene vedr. effekt ultimativt skal findes gennem et grundigt studie af efterspørgselsforholdene på de to sider af platformsmarkedet (her - under typen, graden og retningen af evt. netværkseffekter).” (Skønser- klæringen side 49; E4 1251) ”Det er dog skønsmændenes formodning (på linje med den økonomiske faglitteratur), at brugerpræferencer (og dermed skalaøkonomi på efter - spørgselssiden eller netværkseffekter) er blandt de underliggende faktorer (”primitives”), mens markedsforholdene er et resultat af disse (samt evt. andre underliggende faktorer såsom teknologi). Kausaliteten må derfor gå fra netværkseffekter til resulterende markedsforhold.” (Skønserklæringen side 55; E4 1257) Skønsmændene konkluderer også, at den upåvirkede mængde af trafik på platformene betød, at koblingsklausulen ingen effekt havde på kon - kurrencen: ”Dog er der vel ikke noget, der tyder på, at væksten i forbrugertrafik hos FKs MineTilbud . Så isoleret set tyder dette stykke information ikke på, at koblingsklausulen indtil udgangen af 2018 havde haft nogen særlig effekt på konkurrencen” (Skønserklærin- gen, side 54; E4 1256) (vores understregning). Supplerende vedrørende manglende analyse af før og under situationen mv. I kundemarkedsundersøgelsen oplyste 76 % af de adspurgte kunder (104 respondenter) at have anvendt en digital platform for tilbudsaviser i 2017, jf. bilag 2, underbilag 1 (spørgsmål 9); E2 320. Endvidere svarede 80 % af de adspurgte kunder (58 respondenter) for- ud for indførelsen af koblingsklausulen at have anvendt MineTilbud, jf. bilag 2, underbilag 1 (spørgsmål 45); E2 346. Der indgik ikke i Afgørelsen oplysninger om annoncørernes anvendelse af digitale platforme for tilbudsaviser hos MineTilbud og eTilbudsavis FKs MineTilbud . Så isoleret set tyder 149 samt Tilbudsugen forud for indførsel af koblingsklausulen i Forbruger- Kontakts kundekontrakter fra 1. januar 2018. Der indgik ikke i Afgørelsen nogen sammenligning af annoncørernes anvendelse af MineTilbud, eTilbudsavis og Tilbudsugen før anvendel - sen af koblingsklausulen (2017) med situationen, imens denne fandt anvendelse (2018 og 2019). Som oplyst i Copenhagen Economics’ rapport, jf. bilag 5, side 34, var nærmest alle de kunder, som fra 2018 blev bundet til MineTilbud, alle - rede til stede på både MineTilbud og eTilbudsavis forud herfor. Oplys - ningen er ubestridt i sagen. Kundemarkedsundersøgelsen viste også dette klart, jf. bilag 2, underbilag 1, side 5 (tabel 1.6); E2 319. eTilbudsavis oplyste ved møde den 11. juni 2018 med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, jf. bilag 2, underbilag 4, side 4; E2 616: ”Shopgun oplyste, at 80-90 % af de danske detailkæder der laver tilbudsa - viser var tilgængelige via eTilbudsavis,…” og ”Shopgun oplyste, at hvis de mister en masse kunder som følge af FK Distributions koblingsslag, så vil det på sigt kunne medføre store tab.” (vores understregning) Der indgår ikke i Afgørelsen oplysninger om, at (i) eTilbudsavis og/eller (ii) Tilbudsugen skulle have mistet visning af tilbudsaviser for kunder i 2018 og 2019. Der indgår heller ikke i Afgørelsen oplysninger om, at MineTilbud i 2018 og 2019 opnåede visning af tilbudsaviser for nye kunder, som havde indgået en kontrakt om distribution af tilbudsaviser i 2018 (eller 2019), og som ikke måtte have haft visning af deres tilbudsavis på Mi - neTilbud i 2017. Forbruger-Kontakt oplyste og dokumenterede i sine bemærkninger af 11. juni 2018 til Meddelelsen om Betænkeligheder, jf. bilag 2, underbilag 5, side 54; E6 2011: ”Som det fremgår af vedlagte bilag, er Shopguns kundebase nærmest iden - tisk med FK’s [minetilbuds]”. Det pågældende bilag er medtaget i bilag 2, underbilag 5, s. 64-71; E5 1497-1504. De enkelte kunder følger hver deres egen kampagneplan, fx udkommer Netto nærmest hver uge, mens Magasin kun udkommer én gang om året. Bilaget viser kun de aktive tilbudsaviser på en bestemt dag, den 8. maj 2018, og underdriver dermed overlappet. Videre fremgik det af side 57 (E6 2014): 150 ”Endvidere ses Shopgun ikke at have mistet kunder som følge af FK’s kundeaftaler. Shopguns kundeportefølje er som anført ovenfor nærmest [MineTilbuds]”. Ved møder den 20. juni 2018 og 15. marts 2019 mellem Konkurrencerå - det (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen) og Forbruger-Kontakt, hvoraf referater indgår i bilag 2, underbilag 5, side 89ff og 119ff; E6 2039 og E6 2081 oplyste Forbruger-Kontakt bl.a.: ”PSJ understregede også, at Shopgun ”lever fint,” (side 93, E6 2043) og ”FKD henviste til, at Shopgun pga. de positive tal på bundlinjen ikke ser ud til at have lidt nogen skade som følge af FKD’s ageren” (side 121; E6 2083). I Forbruger-Kontakts bemærkninger af 20. november 2019 til klage - punktsmeddelelsen, jf. bilag 2, underbilag 9, side 43 henholdsvis 51; E6 2335 og E6 2343, blev dette uddybet (citeret ovenfor i afsnit 15.6). For- bruger-Kontakt gentog disse faktuelle oplysninger i sit standpunktsdo- kument dateret 20. november 2020, jf. bilag 2, underbilag 9, side 83; E6 2376. Endvidere gentog og supplerede Forbruger-Kontakt disse oplysninger såvel forud for Afgørelsen den 30. juni 2020, bl.a. ved Forbruger- Kontakts bemærkninger af 15. juni 2020 om manglende effekt (bilag 20, E6 2427), som i forbindelse med sagens behandling for Konkurrencean- kenævnet, herunder i Forbruger-Kontakts klage (bilag 21; E7 2565), og replik (bilag 22; E3 911) samt processkrift I (bilag 23; E3 1009). Yderligere henvises til bilag 24; E5 1511, som udgør en oplistning af kunder på MineTilbud henholdsvis eTilbudsavis per oktober 2019, hvoraf det (fortsat) fremgik, at (i) eTilbudsavis havde flere kunder end minetilbud, at (ii) alle væsentlige kunder, herunder dagligvarekæderne, fik vist deres tilbudsaviser på såvel eTilbudsavis som MineTilbud, samt at (iii) der var et markant overlap mellem kunder på eTilbudsavis og MineTilbud. Copenhagen Economics’ undersøgelser viste, at for eTilbudsavis og Til - budsugen var overlappet henholdsvis og sammenlignet med MineTilbud, jf. bilag 5, side 33, E7 2704 og Copenhagen Economics konkluderede på den baggrund blandt andet, at: Næsten alle annoncører, som blev bundet til MineTilbud, var til stede på både MineTilbud og konkurrerende platforme før kob - lingsklausulen. [MineTilbuds]”. budsugen var overlappet henholdsvis og sammenlignet med budsugen var overlappet henholdsvis og sammenlignet med 151 Annoncørerne fravalgte ikke konkurrerende platforme trods koblingsklausulen. Hvis man ser på vægtet sammenligning (baseret på læsninger på Mine - Tilbud), var overlappet endnu større: . Dokumentationen herfor fremgår af bilag 24, E5 1511. Det fremgår derudover af Copenhagen Economics’ rapport, at ”Der findes 142 annoncører på Tilbudsugen, herunder alle store dagligva - rekæder som Bilka, Føtex, Aldi, Rema osv..”, jf. bilag 5, side 34, E7 2705. På baggrund af disse faktuelle forhold, og uanset om koblingsklausulen ”giver FK Distribution en sikkerhed for, at et stort antal, herunder store og vigtige kunders tilbudsaviser bliver vist på FK Distributions digitale platform for tilbudsaviser” og ”gennem vilkåret om koblingssalg har FK Distribution således bundet en del af kundernes efterspørgsel til virksomheden selv”, jf. bilag 2, pkt. 1166-1167, E1 239, forelægger der således ingen fakta, der viser, at anvendelsen af koblingsklausulen medførte, at konkurrenter til MineTilbud mistede visning af tilbudsavi - ser for kunder i 2018 og 2019. Faktuelt foretog næsten af annoncørerne på MineTilbud merkøb af digital formidling ved udgivelse af supplerende digitale tilbudsaviser, som alene blev udgivet digitalt og ikke omdelt fysisk, og som derfor ik- ke var omfattet af koblingsklausulen, som oplyst i Forbruger-Kontakts replik til Konkurrenceankenævnet (bilag 22, side 40; E7 2644). Disse merkøb kunne frit være foretaget hos enhver anden udbyder af digital formidling, herunder eTilbudsavis. Annoncørerne anvendte således ik - ke alene MineTilbud som følge af koblingsklausulen. I kundemarkedsundersøgelsen svarede 64 % af de adspurgte kunder (25 respondenter), at koblingsklausulen ikke ”indtil videre” havde haft betydning for anvendelsen af andre digitale platforme for tilbudsaviser (spørgsmål 49), jf. bilag 2, underbilag 1 (E2 348). Af besvarelsen af spørgsmål 50 fremgik, at 33 % var stoppet med at anvende andre digita- le platforme for tilbudsaviser. Imidlertid blev spørgsmål 50 alene be - svaret af 9 respondenter. De 33 % svarede således til tre kunder. Spørgsmål 51 og 52 i kundemarkedsundersøgelsen angik de adspurgte kunders fremadrettede ”forventninger” om betydningen af koblings - klausulen. I de ”kvalitative interviews” med annoncører svarede Aldi ved møde den 11. juni 2018, at Aldi i 2018 havde tilvalgt eTilbudsavis, som Aldi Faktuelt foretog næsten af annoncørerne på MineTilbud merkøb af Tilbud), var overlappet endnu større: . Dokumentationen herfor 152 ikke havde anvendt før, således at Aldi i 2018 anvendte såvel MineTil - bud som eTilbudsavis: ”og Aldi er nu (fra 2018) både på www.etilbudsavisen.dk og www.minetilbud.dk.”, jf. bilag 2, underbilag 4, side 13; E2 625. Imerco svarede, at: ”Imerco også lige er kommet på etilbudsavisen og Minetilbud”, jf. bilag 2, underbilag 4, side 15, E2 627. Davidsen fravalgte ej heller eTilbudsavis efter indførelsen af koblings - klausulen, jf. referat fra møde 19. juni 2018: ”Davidsen har fx haft et samarbejde med eTilbudsavisen (Shopgun), men Davidsen er via aftalen med FK Distribution blevet tvunget til også at af - tage Mine Tilbud…” jf. bilag 2, underbilag 4, side 20; E2 633. Coop oplyste ved møde den 25. juni 2018, at: ”Coop oplyste endvidere, at man er i gang med en udvikling af den digita - le tilbudsavis i samarbejde med Shopgun”, jf. bilag 2, underbilag 4; side 24, E2 637. Dansk Supermarked – nu Salling Group – oplyste ved møde den 26. ju - ni 2018: ”Dansk Supermarked oplyste, at de anvender eTilbudsavis, MineTilbud og Tilbudsugen som platforme til deres digitale tilbudsaviser” , jf. bilag 2, underbilag 4, side 27; E2 640. Silvan anførte ved møde den 13. august 2018, at: ”Silvan tilføjede, at forpligtelsen ift. Minetilbud.dk havde medført, at Silvan ikke har kunnet indgå aftale med andre udbydere af digitale plat - forme for tilbudsaviser”, jf. bilag 2, underbilag 4, side 36; E2 650. Imidlertid er det et faktum, at Silvan fortsat anvendte eTilbudsavis, jf. bilag 24 (E5 1511). XL-Byg holdt møde med Konkurrencerådet (Konkurrence- og Forbru - gerstyrelsen) første gang den 2. januar 2019 og oplyste: ” fortalte derudover, at XL-Byg også anvender eTilbudsavisen” , jf. bi- lag 2, underbilag 4, side 49; E2 665. ” fortalte derudover, at XL-Byg også anvender eTilbudsavisen” 153 Dette udsagn blev ikke ændret i forbindelse med det andet møde den 31. januar 2019 ligeledes mellem XLByg og Konkurrencerådet (Konkur - rence- og Forbrugerstyrelsen), jf. bilag 2, underbilag 4, side 68-76; E2 685-693. I referatet fra møde den 16. januar 2019 mellem Jysk, IDdesign og Sen - gespecialisten og Konkurrencerådet (Konkurrence- og Forbrugerstyrel - sen) fremgår intet om, at disse skulle have fravalgt eTilbudsavis eller Tilbudsugen, jf. bilag 2, underbilag 4, side 55-61; E2 671-677. Matas oplyste ved møde den 30. januar 2019, at: ”I forhold til digitale platforme for tilbudsaviser oplyste Matas, at der i de- res øjne var to primære spillere, eTilbudsavis og Mine Tilbud. Matas har deres tilbudsavis på begge platforme ”, jf. bilag 2, underbilag 4, side 64; E2 681. De i alt ni ”kvalitative interviews” med udvalgte kunder viste altså ik - ke, at indførelse af koblingsklausulen for otte af de ni kunder havde medført fravalg af eTilbudsavis (eller Tilbudsugen). Kun en enkelt kunde – Silvan – oplyste at have fravalgt indgåelse af aftaler med andre udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser. Silvans udsagn herom står imidlertid i kontrast til, at Silvan fortsat under koblingsklausulens virkningsperiode også anvendte eTilbudsavis. Der indgår som nævnt ikke i Afgørelsen oplysninger fra eTilbudsavis (og Tilbudsugen) om, at disse skulle have mistet kunder, imens kob- lingsklausulen fandt anvendelse. Endelig bemærkes for god ordens skyld, at der ikke indgår oplysninger i Afgørelsen om eTilbudsavis’ omkostningsstruktur, eller om eTilbud - savis’ effektivitet sat op mod effektiviteten hos MineTilbud endsige om, at eTilbudsavis ”skulle have været nødsaget til” at reducere sine priser. Derimod indgår der i sagen oplysninger om, at Tjeks (eTilbudsavis) indtjening havde været støt stigende med følgende registrerede brutto - fortjeneste i de sidste syv regnskabsår30, herunder således også i 2018 og 2019: 154 Det fremgår af tallene, at Tjek havde øget sin bruttofortjeneste og ind - tjening – og dermed også sin omsætning – i hele den periode, hvor For - bruger-Kontakt skulle have ekskluderet konkurrenterne. Tjeks brutto- fortjeneste er steget med 32 % fra 2017 til 2018 og med 57 % fra 2017 til 2019. Årets resultat er steget fra 1.987.194 kr. i 2018 til 4.122.306 kr. i 2019 og til 4.506.361 kr. i 2020. 15.8 Øvrige mangler mv. i Konkurrencerådets egnethedsvurdering, jf. Skønsrapporterne og andet 15.8.1 Den anvendte skadesteori var ikke den mest relevante Skønsmændene forkaster, at den af Konkurrencerådet anvendte ska - desteori baseret på adgangsbarrierer er den mest relevante for denne sag: ”For det første vurderer vi ikke, at en skadesteori baseret på adgangsbarri - erer er den mest relevante i den aktuelle sag” (Skønserklæringen, side 48; E4 1250). Den udbredte anvendelse af multihoming på det sekundære marked medførte, at skadesteoriens betingelse om, at konkurrenterne på mar - kedet for det koblede gode skal svækkes eller presses ud, ikke er op - fyldt i denne sag. Når annoncørerne anvender multihoming, elimineres eventuelle konkurrenceretlige betænkeligheder, og når dette suppleres med konstateringen af, at annoncørernes tilstedeværelse på markedet før, under og efter koblingsklausulen var uændret, vil det aldrig være muligt at nå en konklusion om, at konkurrenter svækkes eller presses ud af markedet. 155 Skønsmændene konkluderer i overensstemmelse hermed, at multihom - ing sætter skadesteorien for ulovligt koblingssalg under pres: ”Udbredt eller fuld multi-homing på annoncørsiden og udbredt eller fuld brug af single-homing på forbrugersiden sætter skadesteorien for koblings - salg med indirekte netværkseffekter under pres. I det aktuelle tilfælde må denne teori være prædikeret på, at FKs MineTilbud vinder markedsandele blandt annoncørerne, som til gengæld trækker flere forbrugere til Mine - Tilbud pga. den positive indirekte netværkseffekt fra annoncører til for - brugerne, hvilket på sin side trækker endnu flere annoncører til MineTil - bud pga. af positive indirekte netværkseffekter i den anden retning. Hvis der både før, under og efter koblingssalgets tilstedeværelse observeres fuld multi-homing på annoncørsiden og fuld single-homing på forbrugersiden, ses disse effekter ikke umiddelbart ” (Skønserklæringen, side 48; E4 1250) (vores understregning). Hertil kommer, at når den anvendte skadesteori er mindre relevant, da bliver de parametre, som undersøges for at finde ud af, om skadesteori - en er sand eller falsk, tillige mindre relevante eller irrelevante. I sagen her har Konkurrencerådet således haft fokus på og vurderet spørgsmålet om adgangsbarrierer, hvor skønsmændene klart peger på, at man burde have set mest på, om koblingssalget ekskluderede kon - kurrenterne: ”I den aktuelle sag, hvor FK etablerer en kobling mellem fysisk og online distribution af annoncørers tilbudsaviser, synes udgangspunktet efter Po - stNords exit fra markedet for fysisk distribution af tilbudsaviser (Marked 1) at være, at FK har et monopol (eller i det mindste en meget stærk stil - ling) i dette marked. Til gengæld var markedet for online distribution af annoncer (Marked 2 - snævert eller bredt defineret) efter det oplyste præ - get af en forholdsvis intensiv (virksom) konkurrence på det tidspunkt, hvor PostNord trådte ud af Marked 1. Denne situation stemmer således fint overens med essensen af det hypotetiske eksempel ovenfor. Udgangspunktet er derfor, at FK har en sikker monopolprofit (eller lig- nende) fra Marked 1 (som ikke er nærværende sags genstand). Forholdene i Marked 2 afhænger derimod af ”bredden” af markeds- definitionen for Marked 2, men det synes nærliggende, at den mest relevante skadesteori ift. koblingssalget må basere sig på, at FKs eksisterende konkurrenter svækkes eller helt presses ud, snarere end at der gennem koblingsklausulen skabes yderligere adgangsbarrierer for potentielle indtrængere i Marked 2. Det er dog konceptuelt (teoretisk) muligt, at koblingssalget gør det dyrere for FKs annoncører at være på flere platforme på samme tid, hvorved pro - 156 fitabiliteten for eventuelle nye indtrængere i Marked 2 er gået ned. ” (vo- res understregning) (Skønserklæringen, side 50; E4 1252) Hverken Konkurrencerådets eller den af skønsmændene foretrukne skadesteoris betingelser for ulovligt koblingssalg var eller er opfyldt i denne sag. 15.8.2 Konkurrencerådet inddrog og vurderede ingen oplysninger, som kunne indikere om markedet for digitale platforme for tilbudsa- viser var præget af netværkseffekter Forbruger-Kontakt gjorde fra starten af sagen klart, at Forbruger- Kontakt ikke mente, der var relevante og stærke indirekte netværksef - fekter, men at der derimod i udpræget grad var tale om mulitihoming på annoncørsiden, jf. fx og ikke mindst Forbruger-Kontakts høringssvar af 20. november 2019 til klagepunktsmeddelelsen, afsnit 3.2 (bilag 2, underbilag 9; E6 2332ff). Heri påpegede og dokumenterede Forbruger-Kontakt på baggrund af den faktiske udvikling i antal annoncører og antal læsere/klik, at der ik - ke var nogen indikationer på, at markedet for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter. I Copenhagen Economics’ rapport fra 17. februar 2021 (bilag 5; E7 2671) gennemgik og analyserede Copenhagen Economics yderligere den fak- tiske udvikling i antal annoncører overfor udviklingen i antal læsnin - ger/klik (samt andre relevante indikatorer). Konkurrencerådet inddrog og anvendte ikke disse faktuelle oplysnin - ger i vurderingen af om der måtte være indirekte netværkseffekter og dermed på baggrund heraf høje adgangsbarrierer, som udgjorde hele tankegodset og hovedbegrundelsen for Konkurrencerådets konklusio - ner. 15.8.3 Konkurrencerådet foretog og inddrog ingen oplysninger eller analyser af omsætning, omkostninger, klik mv. hos annoncørerne og udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser Det er ubestridt, at Konkurrencerådet ikke foretog eller inddrog nogen nærmere analy - ser af MineTilbud, eTilbudsavis eller Tilbudsugens (eller andre aktø - rers) omsætning, priser, omkostninger, dækningsgrad, trafiktal eller andet, hverken for perioden før eller perioden imens koblingsklausulen var gældende, 157 at Konkurrencerådet ikke foretog undersøgelser af eller inddrog annon - cørernes fra- og tilvalg af digital formidling af tilbud (”budgetforde - ling”) uge for uge eller for andre perioder, herunder per år, mellem de forskellige udbydere, at Konkurrencerådet ikke foretog undersøgelse af, hvorvidt MineTilbud i perioden 2018 til oktober 2019 opnåede visning af tilbudsaviser for nye kunder, som havde indgået en kontrakt om distribution af tilbud - saviser i 2018 (eller 2019), og som ikke måtte have haft visning af deres tilbudsavis på MineTilbud i 2017, og at Konkurrencerådet ikke foretog og inddrog nogen undersøgelser af annoncørernes multihoming og forbrugernes singlehoming. Sådanne objektive oplysninger og analyser på baggrund heraf kunne og burde have indgået i Konkurrencerådets vurdering af, om koblingsklausulen var egnet til at begrænse konkurrencen, herunder i stedet for mere subjektive og upræcise (samt forkerte) oplysninger. Manglen på sådanne objektive oplysninger og analyser baseret herpå indebærer, at Konkurrencerådets vurdering må anses som foretaget uden noget eller i hvert fald det fornødne faktum. 15.8.4 Argumentet om, at koblingsklausulen skabte sikkerhed for et stort antal kunder, er cirkulært Det gøres gældende, at argumentet om at koblingsklausulen skabte sik - kerhed for et stort antal kunder, ikke kan ”genbruges” ved vurdering af den fjerde betingelse, og den fjerde betingelse er derfor ikke opfyldt. I Kendelsen understregede Konkurrenceankenævnet, at den konkur - rencebegrænsende virkning af koblingsklausulen ikke alene kan følge af det faktum, at der var tale om koblingssalg. Forbruger-Kontakt er enig heri. Statuering af ulovligt koblingssalg kræ - ver, at fire kumulative betingelser er opfyldt. Tvangselementet hører til den tredje betingelse, mens spørgsmålet om den konkurrencebegrænsende virkning hører til den fjerde betingelse. Inddragelse af tvangselementet i testens fjerde betingelse ville betyde, at ethvert vilkår om koblingssalg kan betragtes som værende egnet til at begrænse konkurrencen. Den kumulative betydning af betingelserne ville således blive illusorisk, og der ville reelt være tale om et per se for - bud, såfremt testens to første betingelser i øvrigt er opfyldt. 158 Et per se forbud mod dominerende virksomheders anvendelse af kob- lingsklausuler er ikke i overensstemmelse med praksis. Alligevel lagde Konkurrenceankenævnet i vurderingen af egnethed navnlig vægt på, at koblingsklausulen gav Forbruger-Kontakt sikker - hed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser, herunder store og vigti- ge kunder, blev vist på MineTilbud. Konkurrenceankenævnet modsiger dermed sig selv. Indledningsvis understregede Konkurrenceankenævnet, at virkningen af koblingsklau - sulen ikke blot kan følge af det faktum, at der var tale om koblingssalg. Alligevel var Konkurrenceankenævnets eneste præmis i vurderingen af den konkurrencebegrænsende virkning, at der var tale om en koblings - klausul. I forlængelse heraf anførte Konkurrenceankenævnet, at koblingsklausu- len sikrede Forbruger-Kontakt flere brugere på MineTilbud. Konkurrenceankenævnet har fejlagtigt vurderet, at annoncørerne – eller i hvert fald nogle af annoncørerne – kun var til stede på MineTilbud, fordi de var tvunget til det. Konkurrenceankenævnet har her overset betydningen af multihoming. De faktiske forhold viser desuden, at der ikke er en eneste nævnevær - dig kunde, der har forladt MineTilbud efter koblingsklausulens ophør. Endvidere anførte Konkurrenceankenævnet (som Konkurrencerådet), at koblingsklausulen reducerede annoncørernes incitament til at an - vende og betale for alternative digitale platforme for tilbudsaviser. Konkurrenceankenævnet understregede i den forbindelse, at det for - hold, at flere kunder alligevel havde anvendt flere platforme, ikke æn - drede herved, idet fraværet af vilkåret om koblingssalg ville have med - ført, at en række kunder konkret kunne have ageret anderledes. Kon - kurrenceankenævnet har også her overset betydningen af multihoming. Afgørelsen hviler på en udokumenteret og efter Forbruger-Kontakts opfattelse forkert opfattelse af de relevante faktiske forhold på marke - det. Når argumentet om tvang trækkes ud af konkurrencemyndighedernes argumentation er der ikke noget indhold heraf tilbage (henset til at Konkurrencerådet heller ikke har godtgjort sit gennemgående eksplicit - te og implicitte synspunkt om, at markedet for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter). 159 15.8.5 Argumenter om annoncørernes holdning til koblingssalget er irrelevante Konkurrencerådet fandt i Afgørelsen, at koblingsklausulen i perioden 2018 til oktober 2019 havde udgjort misbrug af en dominerende stilling (på et marked for distribution af adresseløse forsendelser), da koblings - klausulen ifølge Konkurrencerådet skulle have en ekskluderende – men ikke diskriminerende eller udnyttende – effekt på et snævert sekundært marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Konkurrencerådet (og siden Konkurrenceankenævnet) afgrænsede så - ledes sagen til alene at vedrøre ekskluderende adfærd, jf. bilag 2, pkt. 1054; E1 217: ”Selvom en dominerende virksomheds misbrug på en og samme tid kan have både udnyttende og ekskluderende karakter, har styrelsen i denne sag af ressourcehensyn valgt at afgrænse sagen til at angå det ekskluderende misbrug [...]” På trods af dette er Afgørelsen garneret med diverse oplysninger og an - tagelser om, at annoncørerne havde modsat indførelsen af koblings - klausulen, og at annoncørerne ville have valgt anderledes, hvis kob - lingsklausulen ikke havde umuliggjort dette o.lign. Som eksempel her- på fra Afgørelsens afsnit 4.3.4.4.3, hvor det i punkt 1214 (E1 246) netop er anført – som det første modargument fra Konkurrencerådet mod at tage multihoming blandt annoncørerne i betragtning – at nogle af an - noncørerne i de kvalitative interviews havde oplyst, at de ville have fravalgt MineTilbud, hvis der havde været mulighed herfor (Forbruger- Kontakt har redegjort for, at de relevante tre navngivne kunders ud- sagn er selvmodsigende sat op mod det faktum, at de alle tre anvendte såvel eTilbudsavis som MineTilbud også forud for indførelsen af kob - lingsklausulen, jf. gennemgangen heraf ovenfor i afsnit 15.7. Der er enighed om, at konstatering af eventuelt misbrug skal ske på ob - jektivt grundlag. Annoncørernes holdning er dermed allerede af den grund uden betydning. Men det er også tilfældet henset til, at sagen af Konkurrencerådet blev skåret til alene at angå ekskluderende misbrug. Dermed er argumenter om annoncørernes holdninger og protester mv. – som muligvis med større ret kunne være inddraget, hvis sagen havde angået udnyttende eller diskriminerende misbrug – uden relevans. Det er imidlertid som nævnt konstaterbart, at Konkurrencerådets ar - gumentation for at koblingssalget skulle være egnet til at begrænse 160 konkurrencen er baseret på disse subjektive udsagn fra annoncørerne, herunder i et meget væsentligt argument, nemlig det første modargu - ment mod at tage multihoming i betragtning. Når også argumenter om annoncørernes holdninger og protester træk - kes ud af konkurrencemyndighedernes argumentation, er der ikke no- get indhold heraf tilbage (henset til at Konkurrencerådet heller ikke har godtgjort sit gennemgående eksplicitte og implicitte synspunkt om, at markedet for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter). 15.8.6 Konkurrencerådet inddrog ikke det faktum, at koblingssalget ikke var eksklusivt Konkurrencerådets argumentation forudsætter, at koblingssalget virke - de som en eksklusivitetsklausul. Det er endvidere konstaterbart, at den retspraksis om misbrug i form af koblingssalg, som Konkurrencerådet har indeholdt i Afgørelsen under overskriften ”Sager om koblingssalg”, Afgørelsens punkt 1127-1143 (E1 229-233), alle angår situationer med de jure og/eller de facto eksklusivi - tet i tilknytning til koblingssalget. Dette er også tilfældet for de sager, som Konkurrencerådet har gen - nemgået i Afgørelsens punkt 1060 ff. I Hilti fremgår det således af Ret - tens dom (T30/89) præmis 16, at Kommissionen havde konkluderet, at Hilti – udover koblingssalget – stillede krav om, at kunderne også købte det fornødne tilbehør af bolte fra Hilti sammen med sømpistolerne. Til - svarende kan det konstateres i sagen TetraPak II (T83/91), hvor det fremgår af præmis 134; MS2 613, at Tetra Pak ved siden af koblings - klausulen forlangte, at kunderne alene brugte Tetra Paks kartoner på Tetra Pak påfyldningsmaskinerne. Forbruger-Kontakts koblingsklausul var imidlertid ikke suppleret med bestemmelser om eksklusivitet. Annoncørerne kunne altså frit anvende alle mulige andre medier og platforme, herunder eTilbudsavis og Til- budsugen, til at vise deres tilbudsaviser. Og gjorde det. Som gennemgået i bilag 26, afsnit 1.4-1.6; E5 1478-1484, og ovenfor an - vendte annoncørerne både forud, under og efter koblingsklausulen i be- tydelig grad både MineTilbud, eTilbudsavis og Tilbudsugen. Annoncø - rerne multihomede altså fuldt ud. Brugerne på MineTilbud, eTilbudsavis og Tilbudsugen overlappede derimod kun i beskedent omfang. Brugerne multihomede altså ikke, jf. bilag 26, afsnit 1.7; E5 1484. 161 Forbruger-Kontakts anvendelse af koblingsklausulen medførte dermed notorisk ikke, at eTilbudsavis (eller Tilbudsugen) mistede visninger af tilbudsaviser fra kunder, herunder de store og væsentlige kunder. Koblingsklausulen medførte dermed ikke, at eTilbudsavis blev eksklu - deret – heller ikke hvis man antager, at ”antal annoncører” skulle være det væsentligste konkurrenceparameter for udbydere af digitale plat - forme for tilbudsaviser. Konkurrencerådet afviste uden videre, som det fremgår af Afgørelsens punkt 362-368, relevansen af at se nærmere på, at Forbruger-Kontakt ikke opererede med de jure eller de facto eksklusivitetsforpligtelser. Imidlertid kan en undersøgelse af samtlige relevante faktiske omstæn - digheder i en sag om ekskluderende misbrug ikke foretages ordentligt uden at inddrage netop spørgsmålet om eksklusivitet. Havde Konkurrencerådet ikke blot afvist relevansen af spørgsmålet om eksklusivitet ville Konkurrencerådets også have afdækket annoncører - nes multihoming før og under koblingssalget. Argumenter a la fx Konkurrencerådets argument i Afgørelsens punkt 1269 (E1 256) om, ”FK Distributions konkurrenter kan således nu kun kon - kurrere om den del af kundernes efterspørgsel, der ikke er bundet til FK Distri - bution” ville dermed sandsynligvis slet ikke være blevet inddraget, da de faktuelle forhold i) ingen eksklusivitetsklausul og ii) multihoming ville føre til det modsatte udsagn, da annoncørerne uanset koblingssal - get uge efter uge viste deres annoncer såvel på MineTilbud som eTil - budsavis (og Tilbudsugen). Tages også denne form for argumenter ud af Konkurrencerådets vurde - ring af egnethed, er der endnu mindre og efter Forbruger-Kontakts op- fattelse slet ingenting tilbage. 15.8.7 Konkurrencerådet afviste at inddrage det faktum, at der de fa - cto var en meget lav trækeffekt forbundet med koblingssalget I en sag om teknisk tying vil der være enten et forhold 1:1 eller 1>1 i favør for det koblede produkt, hvormed trækeffekten af en koblings - klausul er stærk. I nærværende sag, der ikke angår teknisk tying, forholder det sig mar- kant anderledes og omvendt. I 2018 var der ca. digitale læsninger af MineTilbud og ca. stk. fysiske tilbudsaviser. Der var således ikke et 1:1 forhold mel - I 2018 var der ca. digitale læsninger af MineTilbud og ca. stk. fysiske tilbudsaviser. Der var således ikke et 1:1 forhold mel I 2018 var der ca. digitale læsninger af MineTilbud og ca. 162 lem den digitale formidling via MineTilbud og den fysiske distribution gennem FK Distribution. Derimod var forholdet ca. , jf. bilag 2, punkt 386; E1 96. Hvis man ser på forholdstallet udtrykt i kroner, er forholdstallet større. Det betyder, at trækeffekten af koblingssalget var mindre. Som det fremgår af Afgørelsens afsnit 3.9.9., punkt 386 ff (E1 96-97), af - viste Konkurrencerådet imidlertid også at inddrage denne faktuelle rea- litet i vurderingen. 15.8.8 Strategiske svar og udsagn fra annoncørerne indgik ukritisk i Konkurrencerådets vurdering af egnethed Det er et faktum, at annoncørernes udsagn mv. fra Kundemarkedsun - dersøgelsen og ikke mindst de kvalitative interviews ukritisk er medta - get i Konkurrencerådets argumentation i vurderingen om, at koblings - salget skulle være egnet til at begrænse konkurrencen; se Støttebilag 4. Skønsmændene konkluderede imidlertid meget klart, at bevisværdien af Konkurrencerådets markedsundersøgelser, og ikke mindst de kvali - tative interviews, er påvirket negativt af strategiske svar, jf. besvarelsen af spørgsmål 4; E4 1211-1214. Konkurrencerådets eneste faktuelle grundlag for egnethedsvurderingen var imidlertid netop markedsundersøgelserne. Et væsentligt eksempel på Konkurrencerådets anvendelse af kunde - markedsundersøgelsen og de kvalitative interviews er som nævnt ovenfor argumentet i Afgørelsens punkt 1214 (E1 246), som er Konkur - rencerådets første argument mod at tage hensyn til multihoming blandt annoncørerne; altså et meget væsentligt argument. Tages Konkurrencerådets henvisninger til markedsundersøgelserne og i særdeleshed de kvalitative interviews ud af argumentation, er Konkur - rencerådets argumentation faktaløs. Forbruger-Kontakt bemærker, at Konkurrencerådet i relation til adfærd hos annoncørernes fravalg, tilvalg, reduktion og forøgelse af DPT nemt kunne have tilvejebragt oplysninger herom fra annoncørerne fx i form af faktiske omkostninger til DPT i 2017 og 2018 (og hele eller dele af 2019) kombineret med antal leverede klik mv. Hermed ville vurderin- gen kunne være taget på baggrund af objektive faktuelle data renset for strategiske svar og udsagn. gennem FK Distribution. Derimod var forholdet ca. , jf. bilag 2, 163 15.8.9 Konkurrencerådet inddrog ingen analyser af, om eTilbudsavis var lige-så-effektiv som MineTilbud Konkurrencereglernes formål er ikke at beskytte konkurrenterne, men konkurrencen. eTilbudsavis (Tjek) havde og har ingen særlig ret til ikke at blive mødt med konkurrence. Såfremt anvendelsen af koblingsklausulen førte til forøgelse af konkurrencen med den følge, at fx prisen eller behovet for innovation mv. måtte skærpes, var det til gavn for konkurrencen. Der indgår ikke i Afgørelsen oplysninger om fx eTilbudsavis’ omkost - ningsstruktur, eTilbudsavis’ effektivitet sat op mod MineTilbuds effek - tivitet endsige oplysninger om eventuelt ”nødvendige” prisreduktioner fra eTilbudsavis’ side. eTilbudsavis’ priser var ifølge oplysningerne i sagen på niveau med MineTilbuds priser eller måske endda lidt højere. eTilbudsavis havde dokumenteret økonomisk fremgang i den periode, hvor koblingsklausulen fandt anvendelse. Konkurrencerådet (og Konkurrenceankenævnet) har dermed ikke an - vendt en økonomisk eller juridisk test, der var egnet til at identificere et ekskluderende misbrug. Forbruger-Kontakt henviser i den forbindelse til Domstolens dom af 24. oktober 2024, Intel, som er grundigere be- handlet tidligere i dette sammenfattende processkrift. Begge instanser synes derimod at være kommet til deres konklusioner ud fra en misforstået hypotese om, at hvis en kunde blev tvunget til at anvende en udbyder på markedet, da ville det føre til fravalg af en an - den mulig udbyder. Det var og er ikke tilfældet. Tages denne antagelse ud af Konkurrencerådets vurdering af koblings - salgets egnethed til at begrænse konkurrencen, er der ved siden af de ovenstående påpegede forhold med samme konsekvens ikke meget til - bage – om noget overhovedet – af Konkurrencerådets argumentation. 15.9 Konklusion vedrørende grundlaget for Konkurrencerådets vur - dering af egnethed Sammenfattende kan det på baggrund af Skønserklæringerne lægges til grund, at Konkurrencerådets egnethedsvurdering var mangelfuld og utilstrækkelig, og at manglerne var væsentlige samt hver især og til - sammen indebærer, at der ikke var et tilstrækkeligt, endsige sikkert 164 grundlag for at konkludere, at koblingssalget skulle være egnet til at begrænse konkurrencen. 15.10 Egnethedsanalysen er kvalificeret – i så fald foreligger der også en retlig mangel Den fjerde betingelse er efter sin ordlyd i Microsoft-dommen, jf. Rettens dom af 17. september 2007 i sag T-201/04, Microsoft Corp, præmis 842, jf. præmis 869 (MS2 544), at: ”den pågældende praksis [udelukker] konkurrencen” (på engelsk: ”the practice in question forecloses competition”) (vores understregning) ”Foreclosure” betyder udelukkelse. Et sådant indhold af den fjerde betingelse er også bedre i overensstem - melse med, at der ved misbrugsvurderingen skal lægges betydelig vægt på en mere effektbaseret tilgang (”a more economic approach”) end en sædvanlig vurdering af egnethed. Således anvender Kommissionen da heller ikke terminologisk en eg - nethedsvurdering i prioriteringsmeddelelsen fra 2009, men derimod begrebet ”konkurrenceskadelig afskærmning” (MS3 751). Et retligt mere kvalificeret krav til misbrug, når den relevante adfærd er koblingssalg, kan måske forklares netop ved, at koblingssalg af et ikke- dominerende produkt i de fleste tilfælde ikke på tilsvarende vis som fx eksklusivitetskrav vedrørende det dominerende produkt, har den ibo - ende kraft til at virke konkurrencebegrænsende. Måtte retten være enig i, at testen er som anført af Forbruger-Kontakt, da kan det uden videre konstateres, at Afgørelsen lider af en retlig mangel, idet Konkurrencerådet ikke har anvendt den korrekte test, og hvorfor Afgørelsen allerede af denne grund skal ophæves (jf. også fx første led Højesterets dom af 15. februar 2013, sag 2/2008, Post Danmark A/S mod Konkurrencerådet; MS2 68). 16. Konkurrencerådet undlod at undersøge og inddrage adskillige forhold, som blev forelagt af Forbruger-Kontakt Som gennemgået ovenfor i afsnit 15.3 skal myndighederne undersøge alle relevante faktiske omstændigheder. Denne forpligtelse omfatter også at undersøge og vurdere de af den in - volverede virksomhed fremsatte synspunkter og de af denne fremhæ - vede faktuelle forhold mv. Dette blev udtrykt således i Domstolens 165 dom i Unilever, hvori Domstolen således opretholdt sine tidligere til - svarende synspunkter med henvisning til bl.a. præmis 52 i Servizio (SEN): ”Under alle omstændigheder medfører fremlæggelsen under bevisførelsen, der kan godtgøre, at der ikke kan skabes restriktive virkninger, at den nævnte konkurrencemyndighed er forpligtet til at undersøge dem. I hen - hold til retten til at blive hørt, der ifølge fast retspraksis udgør et alminde - ligt EU-retligt princip, har konkurrencemyndighederne nemlig en forplig- telse til at høre virksomheden med en dominerende stilling, hvilket inde - bærer, at disse myndigheder skal udvise al den påkrævede opmærksomhed over for de af den pågældende fremsatte bemærkninger, og at de med omhu og upartiskhed skal undersøge alle de relevante elementer i den konkrete sag og især de beviser, som den pågældende virksomhed har fremlagt (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl.., C- 377/20, EU:C:2022:379, præmis 52)”, jf. præmis 54; MS2 316 (vores understregning). I denne sag er det et faktum, at Konkurrencerådet ikke foretog nogen nærmere vurdering af de argumenter og undersøgelse af de faktuelle forhold, som høringen og sagsforberedelsen gav Forbruger-Kontakt an - ledning til at fremkomme med og indsende faktuelt baseret materiale til belysning af til Konkurrencerådet om. Samtlige de af Forbruger-Kontakt fremhævede forhold blev blot og ale - ne i prosaform afvist i Afgørelsen (og Kendelsen) og uden nærmere un - dersøgelse. På den baggrund gør Forbruger-Kontakt gældende, uafhængigt af ret - tens vurdering af de øvrige spørgsmål i sagen, at Afgørelsen bør ophæ - ves, allerede fordi Konkurrencerådet undlod at undersøge og vurdere betydningen af de mange af Forbruger-Kontakt påpegede relevante og væsentlige forhold, da Afgørelsen således ikke er baseret på oplysning og undersøgelse af samtlige relevante omstændigheder vedrørende koblingssalget, markedet og dettes aktører. Forbruger-Kontakt påpegede adskillige faktuelle forhold og indsendte dokumentation herfor – herunder i forbindelse med ikke mindst i) For - bruger-Kontakts høringssvar af 20. november 2019 til klagepunktsmed - delelsen, ii) Forbruger-Kontakts øvrige indlæg til Konkurrencerådet forud af Afgørelsen og iii) Forbruger-Kontakts indlæg med bilag til Konkurrenceankenævnet. I relation til markedsafgrænsningen af et sekundært marked for DPT indgik følgende forhold i Forbruger-Kontakts bemærkninger, som 166 Konkurrencerådet ikke nærmere inddrog eller vurderede betydningen af (ikkeudtømmende): 1. Forbrugernes adfærd og præferencer, herunder i forhold til rele - vante produktegenskaber 2. At annoncørernes faktiske skifteadfærd var kraftigt påvirket af koblingsklausulen og derfor var uegnet til at belyse markedsaf- grænsningen 3. Prisen for annoncering på MineTilbud og konkurrerende annon - ceringskanaler samt udviklingen i de relative priser imellem dis- se 4. Manglen på dokumentation for indirekte netværkseffekter For så vidt angår egnethedsvurderingen indgik følgende forhold i For - bruger-Kontakts bemærkninger, som Konkurrencerådet ikke nærmere inddrog eller vurderede betydningen af (ikke-udtømmende): 1. Manglen på dokumentation for, at markedet for DPT skulle være præget af indirekte netværkseffekter og påpegning og belysning af faktiske indikatorer for at det ikke er tilfældet 2. Udbredt multihoming blandt annoncørerne – og dokumentation herfor 3. Udbredt singlehoming blandt forbrugerne – og dokumentation herfor 4. Manglen på fakta og data for vurdering af koblingssalgets muli - ge konkurrencemæssige virkninger og påpegning og belysning af fakta, der viste/viser, at der ikke var sådanne virkninger 5. Koblingssalget var ikke eksklusivt 6. Koblingsklausulen havde ikke nogen eller ikke nogen sædvanlig trækeffekt 7. Annoncørernes svar i kundemarkedsundersøgelsen og de kvali - tative interviews var påvirket af strategiske motiver 17. En samlet vurdering Konkurrencerådet gentager løbende og i stort omfang i Afgørelsen og denne sags processkrifter, at vurderingen i Afgørelsen var eller skulle 167 være baseret på en ”samlet vurdering”. Dette er fx konkret kommet til udtryk i duplikken, hvor Konkurrencerådet mindst 25 gange henviser til, at vurderingen skulle være udtryk for en samlet vurdering. En række individuelle brudstykker kan selvsagt ikke puljes og udlæg - ges som en retvisende ”samlet vurdering”, når de bærende elementer i denne samlede vurdering hverken er faktuelt afdækket eller analytisk korrekt udlagt. Konkurrencerådets mange gentagelser om en samlet vurdering slører derimod sagens realiteter, såvel i forhold til sagens jus som sagens fak - tum. Der er ikke reelt foretaget en sådan samlet vurdering, og der er ikke re - elt det fornødne grundlag for Konkurrencerådet til en sådan vurdering, der tilstrækkeligt understøtter en konkurrenceretlig overtrædelse begå - et af Forbruger-Kontakt. Afgørelsen er således baseret på en række præmisser, der er udokumenterede, ligesom en række relevante forhold slet ikke er undersøgt og inddraget. Hvis betingelserne ikke er opfyldt, kan der ikke statueres ulovligt kob- lingssalg, uanset hvad Konkurrencerådet måtte mene at kunne skubbe ind under en ”samlet vurdering”. På baggrund af ikke mindst udfaldet af skønsforretningen, er den ene - ste retvisende samlede vurdering en konstatering af, at Afgørelsen på væsentlige punkter faktuelt er helt utilstrækkeligt funderet, og dermed - også ud fra en samlet vurdering - bør ophæves. 18. Tilsidesættelse af høringspligten Konkurrencerådet har overtrådt konkurrencelovens § 15 a, stk. 3, ved ikke at sende en revideret klagepunktsmeddelelse i høring hos Forbru - ger-Kontakt, forud for at der blev truffet afgørelse i sagen. Det følger af konkurrencelovens § 15 a, stk. 3, 4. pkt., at der skal foreta - ges yderligere partshøring, hvis dette vil være påkrævet efter forvalt - ningsloven. Efter forvaltningslovens § 19, stk. 1, er myndigheden forpligtet til at fo - retage yderligere partshøring, hvis det nu forelæggende udkast til kla - gepunktsmeddelelse i forhold til den oprindelige klagepunktsmeddel- else indeholder nye oplysninger om sagens faktiske grundlag eller ek- sterne faglige vurderinger, som er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse. 168 Den oprindelige klagepunktsmeddelelse var fra 9. oktober 2019, og den 10. januar 2020 modtog Forbruger-Kontakt en minimalt justeret klage- punktsmeddelelse. Klagepunktsmeddelelsen var således på afgørelses - tidspunktet næsten 9 måneder ”gammel”. På et telefonmøde med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 23. ju - ni 2020 (dagen før, der var lagt op til, at Konkurrencerådet skulle træffe afgørelse i sagen) oplyste styrelsen over for Forbruger-Kontakt, at sty - relsen påtænkte at forelægge en for Forbruger-Kontakt ukendt – men på flere væsentlige punkter ændret – klagepunktsmeddelelse (udkast til afgørelse) til Konkurrencerådet med indstilling om en bebyrdende af - gørelse mod Forbruger-Kontakt. Den reviderede, men for Forbruger-Kontakt ukendte, klagepunkts- meddelelse indeholdt en række nye oplysninger af væsentlig betydning for sagens afgørelse. I perioden fra oktober 2019 til juni 2020 blev der tilført sagen betydelige oplysninger og data, herunder fx en ny markedsundersøgelse foretaget af Kantar Gallup i maj og juni 2020, som indikerer, at der ikke kan af- grænses et snævert marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Sagen blev desuden tilført oplysninger og data, der allerede – har det vist sig – burde have været inddraget og behandlet i den oprindelige klagepunktsmeddelelse, herunder fx en opgørelse af ROI, som Konkur - rencerådet dog valgte at lade udgå af Afgørelsen, fordi de resultater, som den ”korrekte” ROI viste, ikke understøttede Konkurrencerådets teser. Forbruger-Kontakt har udført en compare (sammenstilling) mellem Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens klagepunktsmeddelelse af 9. ok- tober 2019 og Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020. Denne sammenstilling illustrerer, at der er foretaget så mange væsent - lige ændringer fra klagepunktsmeddelelsen til den endelige afgørelse, at dette i sig selv tilsiger, at Forbruger-Kontakt skulle have været hørt over styrelsens endelige udkast til afgørelse. Sammenstillingen illustrerer og dokumenterer, at styrelsen bl.a. har indsat flere nye, væsentlige oplysninger, såvel af faktuel som vurderen - de karakter, og begge dele ses udelukkende at være til understøttelse af styrelsens tese om Forbruger-Kontakts overtrædelse af konkurrencereg - lerne. 169 Som eksempel herpå kan nævnes, at Konkurrencerådet i Afgørelsen fremhæver og lægger vægt på andre egenskaber ved digitale platforme for tilbudsaviser end dem, som styrelsen foretog sin vurdering ud fra i klagepunktsmeddelelsen. Følgende nye afsnit er således indsat i Afgørelsens pkt. 697 og 702 (E1 152 og 154): ”For det andet tilbyder digitale platforme for tilbudsaviser strukturerede søgeresultater, hvor søgeresultaterne er opstillet pa en specifik made, der giver et overblik over priser og varighed af ethvert tilbud pa tværs af de de- tailhandlere, der har digitale tilbudsaviser. Ved en søgning på minetilbud fremgår der således med grå skrift ud for hvert aktuelt tilbud en dato for, hvor længe tilbuddet kører i de fremsøgte dagligvarebutikker, jf. Figur 4.4. Det er således en del af det strukturerede søgeresultat, at tilbuddets varig - hed fremgår.” ”Endelig har digitale platforme for tilbudsaviser særlige tekniske funktio - naliteter (fx segmentering ud fra tildelte kriterier). eTilbudsavisen har fx en funktionalitet, der viser en oversigt over butikker og kan angive afstan- den til nærmeste butik. minetilbud har fx funktionaliteter, hvorved der bl.a. kan oprettes en tilbudsagent eller en digital indkøbsliste.” Disse (nye) egenskaber er ligeledes tilføjet og fremhævet af Konkurren - cerådet i delkonklusionen vedrørende karakteristika for digitale plat - forme for tilbudsaviser i Afgørelsens pkt. 724 (E1 159): ”Det er styrelsens vurdering, at digitale platforme for tilbudsaviser og de - res apps har følgende særlige egenskaber: » Indeholder en samling af såvel enkelttilbud som tilbudsaviser (samling af tilbud) fra forskellige detailhandlere, » Muliggør søgning pa tværs af enkelttilbud og tilbudsaviser fra forskelli - ge detailhandlere, » Tilbyder strukturerede søgeresultater med overblik over aktuelle tilbud - spriser og varighed af tilbud for de detailhandlere, der har digitale tilbud- saviser, » Viser søgeresultater for detailhandlere både med og uden online salg (fx salg af dagligvarer fra fysiske butikker) » Bliver af annoncørerne (detailhandlere) anvendt parallelt med en række andre markedsforingskanaler, der supplerer digitale platforme for tilbud- saviser. 170 » Er overordnet set et pull-medie, hvor brugerne selv opsøger platformen og indholdet.” (vores understregning) Konkurrencerådet anvendte herefter disse (nye) egenskaber som argu - mentation for, hvorfor digitale platforme for tilbudsaviser ikke skulle være på samme marked som andre annonceringskanaler. Eksempelvis kan fremhæves, at Konkurrencerådet i delkonklusionen om sociale medier lægger afgørende vægt på, at de ovenfor nævnte (nye) egenskaber ved digitale platforme for tilbudsaviser ikke gør sig gældende for sociale medier, jf. Afgørelsens pkt. 757 (E1 165-166): ”[…] Der er væsentlige forskelle i egenskaber og anvendelsesformål for henholdsvis digitale platforme for tilbudsaviser og sociale medier, idet: » Digitale platforme for tilbudsaviser viser strukturerede søgeresultater med overblik over tilbuddenes pris og varighed, som sociale medier ikke kan tilbyde, » Digitale platforme for tilbudsaviser har særlige funktionaliteter (fx til - budsagent, angivelse af afstand til nærmeste butik mv), som sociale medier ikke tilbyder, […]” Til sammenligning var vurderingen i klagepunktsmeddelelsens pkt. 546 (E6 2199) bl.a. baseret på følgende: ”Der er væsentlige forskelle i egenskaber og anvendelsesformål for hen - holdsvis digitale platforme for tilbudsaviser og sociale medier, hvad angår de målgrupper, som annoncørerne kan nå på de to markedsføringskanaler, samt hvad målgrupperne primært søger efter og kan finde på de to mar - kedsføringskanaler.” Tilsvarende gør sig gældende for henholdsvis bannerannoncer (Afgø - relsens pkt. 777; E1 169), generelle søgetjenester (Afgørelsens pkt. 817; E1 176), sammenligningstjenester (Afgørelsens pkt. 815; E1 175-176) og detailhandleres egne hjemmesider (Afgørelsens pkt. 888; E1 189-190), hvor Konkurrencerådet henviste til og lagde vægt på, at digitale plat - forme for tilbudsaviser er kendetegnet ved ovenstående egenskaber, selvom disse egenskaber ikke indgik i den tidligere klagepunktsmed- delelse. Det bemærkes desuden – som det også fremgår af Afgørelsens pkt. 702 (E1 154), jf. ovenfor – at ikke alle de fremhævede egenskaber kendeteg - ner alle digitale platforme for tilbudsaviser. Eksempelvis viser MineTil- bud ikke afstand til nærmeste butik. Det synes derfor forkert at foretage 171 en markedsafgrænsning af et marked for digitale platforme for tilbud - saviser med henvisning til, at andre annonceringskanaler ikke har så - danne helt konkrete egenskaber, som ikke er generelle for alle digitale platforme for tilbudsaviser. Ovenstående er blot eksempler på, at Konkurrencerådet i Afgørelsen har inddraget nye oplysninger, som ikke fremgik af klagepunktsmed- delelsen. De nye oplysninger er til ugunst for Forbruger-Kontakt og har utvivls- omt haft væsentlig betydning for sagens afgørelse, idet oplysningerne fremhæves i Konkurrencerådets delkonklusioner til støtte for markeds - afgrænsningen af det sekundære marked. Konkurrencerådet var således forpligtet til at foretage en ny partshø - ring af Forbruger-Kontakt om såvel de nye oplysninger som oplysnin - gerne af vurderende karakter, idet disse har naturlig sammenhæng med oplysningerne af faktuel karakter. Forbruger-Kontakt har selvsagt ikke haft mulighed for at varetage sit tarv i forhold til en – på flere væsentlige punkter – ændret klagepunkt - smeddelelse. I en situation som denne har Forbruger-Kontakt således haft et retskrav på at blive hørt om den ændrede klagepunktsmeddelel - se. I modsat fald bliver høringsreglen i konkurrenceloven helt illusorisk og uden reelt indhold, hvilket ikke har været intentionen hos lovgiver. Afgørelsen skal således også af denne grund ophæves. 172 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i det væsentlige procederet i overens - stemmelse med påstandsdokumentet: 2. SAGENS BAGGRUND OG KERNE Sagen angår en prøvelse af Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. april 2021 ( E, s. 263ff ), hvorved ankenævnet stadfæstede Konkurrence - rådets afgørelse af 30. juni 2020 ( E, s. 21ff ) om, at Forbruger-Kontakt i strid med konkurrencelovens § 11 ( MS, s. 13) og artikel 102 TEUF ( MS, s. 37) har misbrugt sin dominerende stilling på markedet for distribu - tion af adresseløse forsendelser ved at pålægge kunderne også at aftage tillægsydelser i form af digital formidling af kundens tilbudsaviser via Forbruger-Kontakts digitale platforme (koblingssalg). Sagens faktiske omstændigheder er udførligt omtalt i sagsfremstillin - gen i afgørelsen ( E, s. 30ff ) og side 4ff i kendelsen ( E, s. 266ff ), hvortil overordnet henvises. I det følgende fremhæves kort nogle forhold, som har særlig betydning for den foretagne markedsafgrænsning og mis - brugsvurdering. De faktiske forhold vil i øvrigt blive omtalt nedenfor i relation til de enkelte anbringender. Sagen udspringer af, at Forbruger-Kontakt distribuerer adresseløse for - sendelser til ca. to mio. husstande i Danmark. Kunderne er typisk virk- somheder inden for detailhandlen, der bl.a. ønsker deres tilbudsaviser omdelt. Herudover formidler Forbruger-Kontakt digitale tilbudsaviser mv. via virksomhedens digitale platform www.minetilbud.dk samt app’en ”minetilbud” (herefter tilsammen ”minetilbud”). De største af - tagere af distribution af adresseløse forsendelser i Danmark er også blandt de største aftagere via de digitale platforme i Danmark. Frem til udgangen af 2017 var der i Danmark to landsdækkende distri - butører af adresseløse forsendelser: Forbruger-Kontakt og Post Nord A/S (herefter ”Post Nord”). Den 8. marts 2017 offentliggjorde Post Nord, at virksomheden fra og med den 1. januar 2018 ikke længere ville omdele adresseløse forsendelser og lokale ugeaviser på bestemte dage. Fra den 1. januar 2018 var Post Nord dermed i praksis trådt ud af mar - kedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark. Fra januar 2018 var Forbruger-Kontakt herefter den eneste landsdæk - kende distributør af adresseløse forsendelser i Danmark (se bl.a. punkt 4 og 123ff i afgørelsen ( E, s. 25 og 49 )). Forbruger-Kontakt havde i den relevante periode en markedsandel på minimum pct. baseret på omsætning på markedet for distribution af adresseløse forsendelser (”hovedydelsen”). Markedet var præget af betydelige etablerings- relevante periode en markedsandel på minimum pct. baseret på 173 barrierer, ekspansionsbarrierer og utilstrækkelig købermagt til at opveje Forbruger-Kontakts markedsstyrke. Forbruger-Kontakt var således efter Post Nords exit en uomgængelig samhandelspartner på dette marked for de kunder, som efterspurgte landsdækkende distribution, jf. især punkt 45ff og 1023ff i afgørelsen (E, s. 32f og 211f). Mange af de store og vigtige kunder på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser (”den tilknyttede ydelse”) var også kunder på marke - det for distribution af adresseløse forsendelser, hvor de efter Post Nords exit var afhængige af Forbruger-Kontakt for at kunne få omdelt deres adresseløse forsendelser. Distribution af adresseløse forsendelser var samtidig for disse kunder en vigtig distributionskanal, som ikke kunne erstattes af andre markedsføringskanaler, jf. afsnit 4.1.1.1.2 i af - gørelsen (E, s. 113ff). Forbruger-Kontakt hævede efter Post Nords exit fra markedet priserne på distribution af adresseløse forsendelser betydeligt, jf. afsnit 4.1.1.3.5 i afgørelsen ( E, s. 133f ). Samtidig stillede Forbruger-Kontakt det efter Post Nords exit som en betingelse for at indgå en aftale om distribution i 2018 og 2019 af adresseløse forsendelser i Danmark, at kunderne også aftog tillægsydelser i form af digital formidling af kundens tilbudsavi - ser via Forbruger-Kontakts digitale platforme, hvor Forbruger-Kontakt var udsat for konkurrence. Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg blev i 2018 og 2019 anvendt systematisk og konsekvent over for en meget stor andel af kunderne, herunder mange store og vigtige kunder. Vilkåret blev anvendt i en pe - riode, hvor markedet for distribution af adresseløse forsendelser målt på både mængde og omsætning var faldende, mens markedet for digi - tale platforme for tilbudsaviser var i vækst, jf. henholdsvis figur 3.2 og figur 3.4-3.5 i afgørelsen ( E, s. 37 og 45f ). Markedet for digitale platfor- me for tilbudsaviser havde siden 2018 været udpeget til et ”satsnings - område” af Forbruger-Kontakt (bilag A) (E, s. 3368). Den konkrete adfærd er udførligt beskrevet i afsnit 3.7 i afgørelsen (E, s. 49ff), hvoraf også fremgår, at vilkåret om koblingssalg blev fastholdt, selv om flere store og vigtige kunder protesterede og nogle endog på - pegede, at Forbruger-Kontakts vilkår var i strid med konkurrencereg - lerne, jf. bl.a. boks 3.10 og 3.11 i afgørelsen (E, s. 58ff). Efter Konkurrencerådets opfattelse er der ingen tvivl om, at vilkåret om koblingssalg under de foreliggende omstændigheder har været egnet til at begrænse konkurrencen. 174 Forbruger-Kontakt har ved brug af vilkåret om koblingssalg overført sin betydelige markedsstyrke fra markedet for fysisk distribution af adresseløse forsendelser til det hermed nært forbundne marked for di - gitale platforme for tilbudsaviser. Forbruger-Kontakt har grundlæggende udnyttet annoncørernes afhæn - gighed af Forbruger-Kontakts landsdækkende distribution af adresse - løse forsendelser samt de høje adgangsbarrierer på dette marked til at skabe sig en uretmæssig konkurrencefordel på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser, som var i vækst. Koblingssalget gav konkret Forbruger-Kontakt en sikkerhed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser, herunder store og vigtige kunders til- budsaviser, blev vist på Forbruger-Kontakts digitale platform for til - budsaviser. Forbruger-Kontakt har således ikke skullet konkurrere på pris og kvalitet for at tiltrække og evt. fastholde disse kunder på sin di - gitale platform. Derudover har koblingssalget bundet en del af kundernes efterspørgsel på det tilknyttede marked til Forbruger-Kontakt og reduceret kunder - nes incitament til at anvende og betale for alternative digitale platforme for tilbudsaviser. Konkurrenterne på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser har ingen effektive modstrategier haft, da konkurrenterne på det før - nævnte marked som følge af høje adgangsbarrierer på markedet for di - stribution af adresseløse forsendelser ikke har kunnet tilbyde kunderne en tilsvarende løsning inden for en kort tidshorisont. Vilkåret om koblingssalg begrænsede samtidig Forbruger-Kontakts po - tentielle konkurrenters adgang til markedet for digitale platforme for tilbudsaviser. Forbruger-Kontakts markedsandel på det tilknyttede marked steg fra [30-40] pct. i 2017, før koblingssalget blev indført, til [40-50] pct. i 2018, hvor Forbruger-Kontakt indførte koblingssalget, baseret på omsætning for de tre største digitale platforme for tilbudsaviser, jf. punkt 385 i af - gørelsen (E, s. 96). Forbruger-Kontakt har fremsat en række indsigelser mod analyserne i Konkurrencerådets afgørelse. Indsigelserne går grundlæggende ud på, at markedet for tillægsydelsen (digitale platforme for tilbudsaviser) er afgrænset for snævert, og at koblingssalget ikke har været egnet til at begrænse konkurrencen på et sådant bredere afgrænset marked. 175 Den præcise afgrænsning af markedet for tillægsydelsen er imidlertid ikke afgørende for sagen, idet det ikke er et krav, at Forbruger-Kontakt var dominerende på dette marked. Selv hvis markedet for tillægs- ydelsen måtte skulle afgrænses bredere til f.eks. også at omfatte andre digitale markedsføringskanaler, vil det således ikke ændre på, at For - bruger-Kontakt havde en dominerende stilling på markedet for hoved - ydelsen, og at Forbruger-Kontakts adfærd stadig vil udgøre et misbrug af denne dominerende stilling, idet adfærden utvivlsomt har været eg - net til at begrænse konkurrencen – også på et bredere afgrænset mar - ked for tillægsydelsen. 3. ANBRINGENDER 3.1 Overordnede bemærkninger Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det overordnet gældende, at der ikke er frembragt et grundlag for at tilsidesætte Konkurrenceanke - nævnets kendelse af 27. april 2021 ( E, s. 263ff ), hvorved ankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020 (E, s. 21ff) om, at Forbruger-Kontakt i strid med konkurrencelovens § 11 ( MS, s. 13) og artikel 102 TEUF ( MS, s. 37) har misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende vilkår om koblingssalg. Domstolsprøvelsen omfatter i en sag som den foreliggende fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens tilsidesættelse af vurde - ringer, der i det væsentlige bygger på et konkurrencemæssigt skøn, forudsætter et sikkert grundlag, jf. Højesterets dom af 3. december 2024, trykt i UfR 2025.837 H (MS, s. 44). Det påhviler som udgangspunkt den, der anfægter myndighedernes skøn, at godtgøre, at der foreligger mangler ved grundlaget for skønsu - døvelsen, og at manglerne har haft betydning for afgørelsens indhold, jf. Højesterets dom af 3. december 2024, trykt i UfR 2025.837 H ( MS, s. 44). 3.2 Markedsafgrænsningen og dominansvurderingen 3.2.1 Overordnede bemærkninger En virksomhed indtager en dominerende stilling, når den indtager en økonomisk magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der op - retholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine kon - kurrenter, kunder og i sidste ende forbrugerne, jf. f.eks. Domstolens 176 dom af 27. juni 2024, Servier, C-176/19 P, EU:C:2024:549, præmis 381 (MS, s. 293f). Ved vurderingen af, om en virksomhed har en dominerende stilling, skal der således foretages en afgrænsning af det relevante marked, jf. bl.a. konkurrencelovens § 5 a (MS, s. 12). Afgrænsningen af det relevan- te marked går grundlæggende ud på – ved inddragelse af især efter - spørgsels- og udbudssubstitution – at identificere det effektive og umiddelbare konkurrencepres, som de deltagende virksomheder ud- sættes for, når de udbyder de produkter, som den omhandlede adfærd relaterer sig til, herunder f.eks. om kunderne i praksis har alternative forsyningskanaler. Hvorledes det relevante marked konkret skal afgrænses, beror på et konkurrencemæssigt skøn. Hvorvidt en virksomhed har en domine - rende stilling på markedet, beror ligeledes på et konkurrencemæssigt skøn, jf. Højesterets dom af 3. december 2024, trykt i UfR 2025.837 H (MS, s. 44). Ifølge det forvaltningsretlige undersøgelsesprincip og artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 ( MS, s. 40) påhviler det konkurrencemyndighederne at indhente de oplysninger, der er nød - vendige for at kunne foretage disse skønsmæssige vurderinger, herun - der at sikre sig, at de indhentede oplysninger er tilstrækkelige til at kunne træffe afgørelse, og at der er en sådan sikkerhed om oplysnin - gernes pålidelighed, at det er forsvarligt at træffe afgørelse. Det må af - gøres fra sag til sag, hvilke oplysninger der skal indhentes, idet dette afhænger af bl.a. omstændighederne i den enkelte sag, herunder sagens forløb og de involverede parters adfærd, jf. Højesterets dom af 3. de - cember 2024, trykt i UfR 2025.837 H (MS, s. 44). I overensstemmelse hermed fremgår det af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, at der ikke stilles særlige krav til, hvorledes efterspørgsels- og udbudssubstitution konkret skal bely - ses, herunder omfanget af relevante undersøgelser mv. Kommissionen anvender en åben empirisk metode, der tager sigte på en effektiv ud - nyttelse af alle foreliggende oplysninger, jf. punkt 25 i den dagældende meddelelse (MS, s. 744) og punkt 76 i den nye meddelelse (MS, s. 728f). Hvis der foreligger oplysninger om faktisk substitutionsadfærd, vil det normalt blive tillagt grundlæggende betydning for markedsafgræns - ningen, jf. punkt 38 i den dagældende meddelelse (MS, s. 746) og punkt 51 i den nye meddelelse (MS, s. 722). Markedsafgrænsningen foretages efter praksis altid i relation til den pågældende adfærd. Konkurrencerådets markedsafgrænsning og do - 177 minansvurdering skal derfor konkret ses i lyset af, at det ved vurderin- gen af, om en koblingsklausul udgør misbrug af en dominerende stil - ling, skal fastlægges, om der er et marked for hovedydelsen og et sepa - rat marked for den tilknyttede ydelse, der er ”koblet” til erhvervelsen af hovedydelsen. Konkurrencerådets markedsafgrænsning er for begge disse markeder baseret på en samlet vurdering af alle de foreliggende oplysninger. Heri er bl.a. indgået oplysninger om både adfærd, egenskaber og udtalelser fra både udbydere og aftagere af markedsføringskanaler, indhentet i forbindelse med den omfattende markedsundersøgelse, der omfatter spørgsmål til 126 annoncører (104 besvarede spørgeskemaet) om pro - duktets egenskaber, anvendelsesformål og substitutionsmuligheder (bi - lag 2, underbilag 1) ( E, s. 315ff ). De 104 annoncører, som har besvaret spørgeskemaet, udgør henholdsvis ca. 77 pct. og 76 pct. af det samlede indkøb af distribution af adresseløse forsendelser hos Forbruger- Kontakt og visning på digitale platforme for tilbudsaviser hos Forbru - ger-Kontakt og Tjek i 2018, jf. punkt 188 i afgørelsen (E, s. 64). Derudover omfatter markedsundersøgelsen en spørgeskemaundersø - gelse blandt andre udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser (Forbruger-Kontakt, Tjek og Tilbudsavisen, som alle tre besvarede spørgeskemaet, jf. bilag 2, underbilag 2) ( E, s. 353ff ), samt en spørge - skemaundersøgelse blandt udbydere af andre markedsføringskanaler end digitale platforme for tilbudsaviser (12 besvarelser, jf. bilag 2, un- derbilag 3) ( E, s. 407ff ). Spørgsmålene angår bl.a. forskellige markeds - føringskanalers egenskaber, anvendelsesformål og substitutionsmulig - heder. Endelig omfatter undersøgelsen også en lang række kvalitative interviews med markedsaktører. Der er således gennemført kvalitative interviews med ni kunder hos Forbruger-Kontakt inden for detailhan- delen, fem udbydere af digitale platforme og syv udbydere af andre markedsføringskanaler end digitale platforme for tilbudsaviser. Disse oplysninger er systematisk gennemgået i de to relevante mar - kedsafgrænsninger for alle kandidatmarkeder. Gennemgangen har vist, at der samlet set er tale om et separat marked for henholdsvis distribu- tion af adresseløse forsendelser og digitale platforme for tilbudsaviser, hvor henholdsvis markedsaktørernes reaktion på Post Nords exit fra markedet (refereret til som ”det naturlige eksperiment” i bl.a. afsnit 4.1.1.3 i afgørelsen ( E, s. 128ff )), faktisk adfærd og egenskaber har haft en afgørende betydning for markedsafgrænsningerne, jf. nærmere ne - denfor. Metoden for markedsafgrænsningen og konklusionen om, at der foreligger separate markeder for forskellige markedsføringskanaler, 178 er helt på linje med tidligere praksis fra Kommissionen og Konkurren - cerådet. 3.2.2 Hovedydelsen – distribution af adresseløse forsendelser Konkurrencerådet har ud fra en samlet vurdering af efterspørgsels- og udbudssubstitution fundet, at distribution af adresseløse forsendelser udgør et separat produktmarked. Dette er i tråd med praksis fra Kom - missionen og Konkurrencerådet, hvor der specifikt er defineret et sepa - rat produktmarked for distribution af adresseløse forsendelser, og at online og offline (fysiske) markedsføringskanaler generelt ikke vurde - res at være en del af samme produktmarked. Konkurrencerådet har i markedsafgrænsningen, der tager udgangs - punkt i efterspørgsels- og udbudssubstitution, lagt afgørende vægt på kundernes adfærd og Forbruger-Kontakts faktiske reaktion på Post Nords exit fra markedet. Når der foreligger oplysninger om faktisk sub- stitutionsadfærd, omfattende både efterspørgsels- og udbudssubstitu - tion baseret på en type af begivenheder som Post Nords exit (det natur - lige eksperiment), vil sådanne oplysninger være centrale for markeds - afgrænsningen, jf. ovenfor i afsnit 3.2.1. Forbruger-Kontakts og kundernes adfærd er beskrevet i afgørelsen og viser, at udbydere af andre distributionsalternativer og markedsfø - ringskanaler ikke udøver et tilstrækkeligt direkte konkurrencepres på annoncering via distribution af adresseløse forsendelser og dermed ik - ke indgår i det relevante marked for distribution af adresseløse forsen - delser, jf. afsnit 4.1.1.3 i afgørelsen (E, s. 128ff). Konkurrencerådet har i den forbindelse bl.a. lagt vægt på, at Forbruger- Kontakt efter, at Post Nord ophørte som den eneste alternative (lands - dækkende) distributør af adresseløse forsendelser, satte priserne op med virkning fra 1. januar 2018 og indførte en række nye vilkår i de nye aftaler til fordel for Forbruger-Kontakt. Prisstigningerne og de ændrede vilkår førte ikke til, at annoncørerne skiftede til andre markedsførings - kanaler, hvilket klart understøtter, at annoncørerne ikke havde konkur - rencedygtige alternativer til distribution af adresseløse forsendelser. Prisstigningen faldt tidsmæssigt nært sammen med en betydelig resul - tatfremgang for Forbruger-Kontakt. Prisstigningen kan ikke forklares med øgede omkostninger, og prisstigningen medførte ikke nogen væ - sentlig reduktion i efterspørgslen efter Forbruger Kontakts adresseløse forsendelser. Det understøtter, at adresseløse forsendelser har særlige egenskaber (herunder stor salgseffekt og dækning) i forhold til en ræk - ke andre markedsføringskanaler, der er centrale for kunderne. Kunder - 179 ne har samtidig i markedsundersøgelsen peget på, at adresseløse for - sendelser er en vigtig annonceringskanal, som ikke kan erstattes af an- dre markedsføringskanaler. Der henvises i øvrigt til afgørelsens punkt 304, 476 og 577ff (E, s. 83, 111 og 128ff). Konkurrencerådet har endvidere fundet, at Forbruger-Kontakt var do - minerende på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark. Fra januar 2018 var Forbruger-Kontakt den eneste landsdæk - kende distributør af adresseløse forsendelser i Danmark (se bl.a. punkt 4 og 123ff i afgørelsen ( E, s. 25 og 49 )). Forbruger-Kontakt havde i den relevante periode en markedsandel på minimum pct. baseret på omsætning på markedet for hovedydelsen (distribution af adresseløse forsendelser). Markedet var præget af betydelige etableringsbarrierer, ekspansionsbarrierer og utilstrækkelig købermagt til at opveje Forbru - ger-Kontakts markedsstyrke. Forbruger-Kontakt var efter Post Nords exit en uomgængelig samhan - delspartner på dette marked for de kunder, som efterspurgte lands - dækkende distribution, jf. især punkt 45ff og 1023ff i afgørelsen ( E, s. 32f og 211f ). Mange af kunderne var endvidere afhængige af at kunne få omdelt adresseløse forsendelser, idet der er tale om en vigtig distri - butionskanal for dem, som ikke kan erstattes af andre markedsførings- kanaler, jf. afsnit 4.1.1.1.2 i afgørelsen (E, s. 113ff). 3.2.3 Den tilknyttede ydelse – digitale platforme for tilbudsaviser Konkurrencerådet har ud fra en samlet vurdering af efterspørgsels- og udbudssubstitution fundet, at digitale platforme for tilbudsaviser, her- under gratis digitale platforme for tilbudsaviser, udgør et separat pro - duktmarked, jf. den udførlige analyse i afgørelsens afsnit 4.1.3 ( E, s. 138ff). Konkurrenceankenævnet har tiltrådt Konkurrencerådets vurde - ringer, jf. side 37 i kendelsen (E, s. 299). Efterspørgselssubstitution har den mest effektive og umiddelbare di - sciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt. Efter - spørgselssubstitution er derfor det vigtigste element, der tages i be - tragtning ved afgrænsningen af det relevante produktmarked, jf. Kommissionens dagældende meddelelse om afgrænsning af det rele - vante marked, punkt 13 ( MS, s. 742 ), samt tilsvarende punkt 23a i den nye meddelelse om afgrænsning af det relevante marked (MS, s. 714). For så vidt angår efterspørgselssubstitution, har Konkurrencerådet lagt vægt på annoncørernes faktiske adfærd angående skift fra annoncering via digitale platforme for tilbudsaviser til annoncering via andre mar- kedsføringskanaler. Annoncørernes svar angående skift indikerer, at relevante periode en markedsandel på minimum pct. baseret på 180 andre markedsføringskanaler ikke i praksis kan anses for substitutter til digitale platforme for tilbudsaviser for annoncørerne. Herudover har Konkurrencerådet lagt vægt på anvendelsesformål og de særlige egenskaber ved digitale platforme for tilbudsaviser, som er centrale for annoncørerne, herunder at digitale platforme for tilbudsa - viser bl.a. indeholder en samling af såvel enkelttilbud som tilbudsaviser fra forskellige detailhandlere, som for brugerne muliggør søgning på tværs af enkelttilbud og tilbudsaviser fra forskellige detailhandlere. Dette giver strukturerede søgeresultater med overblik over aktuelle til - budspriser og varigheden for aktuelle tilbud. Digitale platforme for til- budsaviser er karakteriseret ved specialiserede funktionaliteter (f.eks. angivelse af afstand til nærmeste butik, tilbudsagent, digitale indkøbsli - ster o.lign.), viser søgeresultater for detailhandlere både med og uden online salg (f.eks. salg af dagligvarer fra fysiske butikker uden onli- nesalg), og er i høj grad et pull-medie1 (hvilket de andre digitale an - nonceringskanaler ikke alle er i samme grad). Disse egenskaber gør di - gitale platforme for tilbudsaviser særlig anvendelige for brugerne, og dermed er det attraktivt for annoncørerne at annoncere på netop disse platforme. Endelig har Konkurrencerådet lagt vægt på, at resultaterne af de kon - krete undersøgelser og analyser i sagen stemmer med Kommissionens praksis, der viser, at forskellige markedsføringskanaler har forskellige egenskaber og ikke er substituerbare set fra kundernes perspektiv. Det forhold, at annoncørerne anvender digitale platforme for tilbudsa - viser og andre markedsføringskanaler parallelt, og at annoncørerne i spørgeskemaundersøgelsen har indikeret, at der er en vis grad af sub - stitution mellem digitale platforme for tilbudsaviser og annoncering via andre markedsføringskanaler, er ikke udtryk for, at annoncering via andre markedsføringskanaler i tilstrækkeligt omfang substituerer digi - tale platforme for tilbudsaviser til, at de øvrige markedsføringskanaler er en del af det samme produktmarked som digitale platforme for til- budsaviser, jf. punkt 755-758, 778 og 904 i afgørelsen ( E, s. 165f, 169 og 194). Annoncørernes og udbydernes udtalelser i de kvalitative inter - views indikerer, at de kun i relativt begrænset omfang ser annoncering via de øvrige annonceringskanaler som et alternativ til annoncering via digitale platforme for tilbudsaviser. Det er på den baggrund Konkurrencerådets vurdering, at oplysninger - ne om efterspørgselssubstitution samlet set viser, at ingen af de øvrige relevante markedsføringskanaler i tilstrækkelig grad kan erstatte og dermed indgår i det samme relevante marked som digitale platforme 181 for tilbudsaviser. Der henvises til den udførlige gennemgang i afsnit 4.1.3.1-4.1.3.3 i afgørelsen (E, s. 140ff). Udbudssubstitution kan også tages i betragtning ved markedsafgræns - ningen i de situationer, hvor den har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. For at udbudssubstitution kan tages i betragtning, skal udbyderne som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser omgående kunne omstille produktionen til de relevante produkter, og markedsføre dem på kort sigt, uden at dette medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici. Udbudssub - stitution er derfor kun relevant i visse sager, jf. nærmere Kommissio - nens dagældende meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, punkt 32 ( MS, s. 745 ), samt tilsvarende punkt 23b og 32ff i den nye meddelelse om afgrænsning af det relevante marked ( MS, s. 715 og 717ff). Konkret er det Konkurrencerådets vurdering, at der er begrænset ud - budssubstitution fra andre markedsføringskanaler til digitale platforme for tilbudsaviser, jf. afsnit 4.1.3.4 i afgørelsen ( E, s. 194ff ). Det skyldes primært, at der er indirekte netværkseffekter, jf. punkt 930 i afgørelsen (E, s. 198 ). De indirekte netværkseffekter indebærer, at kritisk masse i form af mange brugere på platformen er vigtig for at etablere sig og kunne blive på markedet – herunder at det er svært at tiltrække mange brugere, hvis man ikke har særligt mange annoncører, og at det samti - dig kan være vanskeligt at opnå aftaler med annoncører om at vise de - res tilbudsaviser, hvis platformen ikke har tilstrækkeligt mange bruge - re. De konkrete undersøgelser og analyser i sagen stemmer med Kommis - sionens praksis, der underbygger, at der ikke er fornøden udbudssub - stitution til at afgrænse markedet bredere. Der henvises i øvrigt til de uddybende bemærkninger om de foretagne undersøgelser og analyser, der fremgår af de følgende afsnit om For - bruger-Kontakts indsigelser. 3.2.4 Forbruger-Kontakts indsigelser - markedet for den tilknyttede ydelse 3.2.4.1 Indledende bemærkninger Forbruger-Kontakt gør gældende, at der ikke kan afgrænses et særskilt marked for den tilknyttede ydelse (digitale platforme for tilbudsaviser), og at Konkurrencerådet har begået fejl i forbindelse med markedsaf - grænsningen, herunder idet markedsundersøgelsen angiveligt ikke un - 182 derstøtter konklusionerne i afgørelsen og i øvrigt lider af en række fejl, som hver især og tilsammen efter Forbruger-Kontakts opfattelse inde - bærer, at markedsafgrænsningen ikke er tilstrækkeligt underbygget. Det skal hertil for det første fremhæves, at det på markedet for den til - knyttede ydelse (digitale platforme for tilbudsaviser) ikke er et krav, at Forbruger-Kontakt var dominerende. Indsigelserne fra Forbruger- Kontakt skal derfor ses i lyset af, at selv om dette marked måtte blive afgrænset bredere, så betyder det ikke, at adfærden ikke er egnet til at begrænse konkurrencen og udgøre et misbrug. Forbruger-Kontakts ad - færd vil derfor stadig være i strid med konkurrencereglerne, selv hvis markedet for den tilknyttede ydelse afgrænses bredere til f.eks. også at omfatte andre digitale markedsføringskanaler. For det andet skal det understreges, at der heller ikke er tvivl om, at Konkurrencerådets undersøgelser og analyser, herunder markedsun - dersøgelserne, er gennemført i overensstemmelse med sædvanlig frem - gangsmåde og til fulde lever op til de krav mv., der er opstillet i rets - praksis. De foretagne undersøgelser og analyser understøtter entydigt, at der kan afgrænses et separat marked for digitale platforme for til - budsaviser. For det tredje underbygger konklusionerne i markedsundersøgelserne også efter skønsmændenes opfattelse, at der kan afgrænses et separat marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Det ændrer ikke herpå, at skønsmændene samtidig i skønserklæringerne fremkommer med forskellige betragtninger om yderligere undersøgelser og analyser, som Konkurrencerådet efter økonomisk teori kunne have foretaget for at be - lyse sagen endnu mere, herunder f.eks. brug af flere diversionsspørgs - mål, forbrugersurveys mv., og som teoretisk set kan være relevante i visse typer af konkurrencesager. Det skal understreges, at selv om det naturligvis altid er muligt at gen- nemføre mere omfattende undersøgelser, og at dette kan være interes - sant for at belyse en sag yderligere ud fra en økonomisk teoretisk syns - vinkel, har det ikke været nødvendigt i denne sag, idet de gennemførte undersøgelser allerede udgør et solidt og velunderbygget grundlag for Konkurrencerådets konklusioner. Der er ingen indikationer på, at yder - ligere undersøgelser og analyser ville have ført til en ændret markeds - afgrænsning. Dertil kommer, at de metoder, som skønsmændene fore - slår, oprindeligt blev udviklet som alternativ til markedsafgrænsning i forbindelse med vurderinger af en fusions effekter, at der derfor ikke er praksis for at anvende den type af analyser i forbindelse med markeds- afgrænsning i sager om misbrug af dominans, og at en sådan anvendel - 183 se ville have krævet betydelig metodeudvikling, jf. afsnit 4.2.7 i Proces - skrift D (E, s. 1137ff). 3.2.4.2 Annoncørernes faktiske adfærd understøtter markedsafgrænsningen Konkurrencerådet har ved fastlæggelsen af det relevante marked for digitale platforme for tilbudsaviser taget udgangspunkt i den metode, der er beskrevet i Kommissionens dagældende meddelelse om af - grænsning af det relevante marked, jf. punkt 33ff ( MS, s. 746). Konkur- rencerådet har i den forbindelse bl.a. undersøgt annoncørernes faktiske adfærd i forhold til, om de skifter fra digitale platforme for tilbudsavi - ser til andre annonceringskanaler og dermed via deres handlinger har skiftet fra en annonceringskanal til en anden, jf. henholdsvis afsnit 4.1.3.2.2.4, 4.1.3.2.3.3, 4.1.3.2.4.4 og 4.1.3.2.5.4 i afgørelsen ( E, s. 164f, 168f, 175f og 182f). 3.2.4.2.1 Annoncørernes skift de seneste tre år Konkurrencerådet har ved analysen af efterspørgselssubstitution lagt vægt på, at markedsundersøgelsen viser, at relativt få annoncører (mel - lem 5 pct. og 11 pct. af de 104 annoncører, som har besvaret spørgeske - maet) helt eller delvist har skiftet fra digitale platforme for tilbudsaviser til andre digitale annonceringskanaler (henholdsvis sociale medier, bannerannoncer, generelle søgemaskiner og prissammenligningstjene - ster) de seneste år, jf. punkt 242 i afgørelsen ( E, s. 72 ). Det er en endnu lavere andel af annoncørerne (mellem 2 pct. og 7 pct.), der har angivet, at de har skiftet fra digitale platforme for tilbudsaviser til de andre digi- tale annonceringskanaler, og hvor pris har haft en betydning, jf. punkt 243 i afgørelsen ( E, s. 72). De 104 annoncører, som har besvaret spørge - skemaet, udgør henholdsvis ca. 77 pct. og 76 pct. af det samlede indkøb af distribution af adresseløse forsendelser hos Forbruger-Kontakt og visning på digitale platforme for tilbudsaviser hos Forbruger-Kontakt og Tjek i 2018, jf. punkt 188 i afgørelsen (E, s. 64). Dette forhold underbygger med vægt markedsafgrænsningen. Sammen med de øvrige oplysninger i sagen peger disse oplysninger således samlet på, at der kan afgrænses et særskilt marked for digitale platfor - me for tilbudsaviser. 3.2.4.2.2 Analysen af skifteadfærd er ikke mangelfuld Det har konkret ikke været hensigtsmæssigt eller meningsfuldt at stille egentlige SSNIP-spørgsmål, jf. nærmere afsnit 3.2.4.8 nedenfor. Konkur- rencerådet har, som det fremgår ovenfor, i stedet spurgt annoncørerne om deres faktiske adfærd, herunder skifteadfærd, og – i det omfang 184 som det har været muligt – undersøgt, om prisen har haft betydning for dette skifte. Selv om der således konkret ikke foreligger oplysninger om, hvorvidt skifteadfærden skyldes en lille, varig prisstigning, ændrer det ikke på, at kundernes svar om faktisk adfærd udgør centrale oplys - ninger for markedsafgrænsningen, jf. herved afsnit 3.2.1. Det forhold, at der er tale om en sag med koblingssalg, ændrer heller ikke på, at ind - dragelse af denne type oplysninger er relevant, når de faktisk forelig - ger. Forbruger-Kontakt henviser til, at 82 pct. af annoncørerne, som havde en tilbudsavis på en digital platform, var til stede på minetilbud.dk i den undersøgte periode (spørgsmål 8 i styrelsens markedsundersøgelse (bilag 2, underbilag 1) ( E, s. 319)), at en overvejende del af annoncører - ne på minetilbud.dk i den undersøgte periode ikke har skiftet til andre annonceringskanaler på grund af vilkåret om koblingssalg, som reelt umuliggjorde et sådant skifte, og at styrelsens undersøgelse angiveligt derfor er ”fejlbehæftet” i forhold til de 82 pct. Af annoncørerne, som var til stede på minetilbud.dk, og således ikke er egnet til at vise noget om den faktiske skifteadfærd for disse respondenter. Konkurrencerådet er fuldt ud opmærksom på, at besvarelserne i mar - kedsundersøgelsen skal ses i lyset af Forbruger-Kontakts koblingsklau - sul, som bandt mange af de store og vigtige annoncører til Forbruger- Kontakt. Besvarelserne fra annoncørerne er dog utvivlsomt stadig eg - nede til at bidrage til at belyse den samlede faktiske skifteadfærd på markedet. Det fremhæves i den forbindelse, at spørgsmålene om skifteadfærd i de seneste tre år forud for afgørelsen angår alle digitale platforme for til - budsaviser og ikke kun Forbruger-Kontakts minetilbud.dk, ligesom det omfatter en periode, inden Forbruger-Kontakt begyndte at anvende vilkåret om koblingssalg (jf. navnlig spørgsmål 39 og 40 i markedsun - dersøgelsen (bilag 2, underbilag 1) ( E, s. 343f)). Endvidere er der spurgt til helt eller delvist skifte. Endelig er en række annoncører – som frem - hævet af Forbruger-Kontakt – til stede på flere platforme, hvorfor de kunne have skiftet denne annoncering til andre digitale annoncerings- kanaler samtidig med, at de er bundet til minetilbud.dk af koblingsvil- kåret. Bemærkningerne fra Forbruger-Kontakt om annoncørernes manglende mulighed for at skifte viser i øvrigt, at Forbruger-Kontakt er fuldt ud opmærksom på, at vilkåret om koblingssalg virker markedsafskær - mende, og dermed at koblingssalget er egnet til at begrænse konkur - rencen, jf. nærmere afsnit 3.3 nedenfor. 185 3.2.4.2.3 Annoncørernes parallelle brug af markedsføringskanaler Forbruger-Kontakt anfører herudover, at annoncørernes formål med at annoncere er at få formidlet deres tilbud til flest mulige slutbrugere, og at de til dette formål bruger flere annonceringskanaler, som er i konkur- rence. Annoncørernes parallelle brug af digitale platforme for tilbudsa - viser og andre markedsføringskanaler viser derfor efter Forbruger- Kontakts opfattelse, at der er substitution mellem digitale platforme for tilbudsaviser og andre digitale annonceringskanaler. Forbruger- Kontakt henviser i den forbindelse til erklæringen fra Copenhagen Eco - nomics (herefter CE) fremlagt som bilag 5 (E, s. 2671ff). Ud over det i afsnit 3.2.3 ovenfor anførte om, at digitale platforme for tilbudsaviser ikke er tilstrækkelig substituerbare med de øvrige annon - ceringskanaler, skal Konkurrencerådet bemærke, at også annoncørernes parallelle brug af flere markedsføringskanaler efter Konkurrencerådets vurdering kan indikere, at de andre markedsføringskanaler ikke erstat - ter digitale platforme for tilbudsaviser. Denne indikation understøttes af udtalelser fra en række detailhandlere i de kvalitative interviews, hvor detailhandlere oplyser, at andre markedsføringskanaler ikke kan erstatte digitale platforme for tilbudsaviser, bl.a. fordi forskellige mar- kedsføringskanaler rammer forskellige kundegrupper, jf. nærmere boks 4.7 i afgørelsen ( E, s. 158 ). Udsagnene peger i samme retning, som an- noncørernes faktiske brug af andre markedsføringskanaler, nemlig at forskellige markedsføringskanaler snarere kan supplere end erstatte di - gitale platforme for tilbudsaviser, når markedsføringskanalerne bruges parallelt, idet de anvendes til at ramme forskellige kundegrupper og har forskelligt sigte. For en ordens skyld bemærkes, at som det fremgår, er det faktum, at annoncørerne anvender flere markedsføringskanaler parallelt, i afgørel - sen alene anvendt som et af flere understøttende elementer i den sam - lede vurdering af, at digitale platforme for tilbudsaviser udgør et sepa - rat produktmarked fra andre markedsføringskanaler. 3.2.4.3 Om egenskaber og anvendelsesformål Konkurrencerådet har derudover som led i vurderingen af efter - spørgselssubstitution gennemført en omfattende undersøgelse af egen - skaber og anvendelsesformål for digitale platforme for tilbudsaviser, jf. afsnit 4.1.3.2.1 i afgørelsen ( E, s. 151ff), som herefter er blevet sammen- lignet med egenskaber og anvendelsesformål for en række andre digita - le markedsføringskanaler mv. med henblik på at vurdere, hvilke pro - dukter annoncørerne anser for indbyrdes substituerbare. 186 Ved vurderingen af egenskaber og anvendelsesformål har Konkurren - cerådet både inddraget praksis, jf. f.eks. afgørelsens punkt 764, 782-783 (E, s. 167 og 170 ), tilkendegivelser fra annoncører, jf. f.eks. afgørelsens punkt 703 og 737 ( E, s. 154 og 162 ), og udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser samt lagt vægt på Forbruger-Kontakts egen beskrivel - se af platformens egenskaber, jf. bl.a. afgørelsens punkt 694-695, 707-709 og 766 ( E, s. 152, 155 og 167 ), som samlet understøtter rådets konklu - sion om markedsafgrænsningen. Det fremgår heraf, at en digital platform samler tilbudsaviser for en række forskellige annoncører på en grafisk overskuelig måde. Det gør det muligt for en forbruger at sammenligne tilbudsaviser for forskellige annoncører, og det gør det muligt for forbrugere at søge og sammenlig - ne tilbud på specifikke produkter fra annoncørerne på platformen. For forbrugerne vil det ikke være muligt at få det samme overblik på andre digitale tjenester, og for annoncørerne er det derfor en kanal til at nå frem til forbrugerne, som ikke kan erstattes af andre digitale markeds- føringskanaler. I afgrænsningen af markedet for digitale platforme for tilbudsaviser har Konkurrencerådet især lagt vægt på nedennævnte egenskaber, som er centrale for annoncørerne, herunder fordi egenskaberne (samtidig) gør digitale platforme for tilbudsaviser særlig anvendelige for forbrugerne og dermed attraktive for annoncørerne at annoncere på, jf. bl.a. afgørel - sens punkt 902 (E, s. 193): Digitale platforme for tilbudsaviser samler tilbudsaviser fra forskellige detailhandlere på ét og samme sted. Digitale platforme for tilbudsaviser tilbyder strukturerede søgeresultater med overblik over priser og varighed af til - bud. Digitale tilbudsaviser har specialiserede funktionaliteter (f.eks. angivelse af afstand til nærmeste butik, tilbudsa - gent, digitale indkøbslister o.lign.). Digitale platforme for tilbudsaviser er et pull-medie, hvor forbrugeren selv opsøger struktureret information om produkter, priser og tilbudskampagner. Digitale platforme for tilbudsaviser er den eneste type markedsføringskanal, der indeholder en søgbar samling af både enkelttilbud og tilbudsaviser, og hvor annoncører, der udelukkende sælger deres varer fra fysiske butikker, 187 kan få vist deres enkelttilbud og tilbudsaviser i søgeresul - taterne. Nogle forbrugermålgrupper kan primært nås gennem di - gitale platforme for tilbudsaviser. Forbruger-Kontakts oplistning i figur 4 i bilag 25 ( E, s. 1441 ) af forskel- lige egenskaber for de enkelte annonceringskanaler, der efter Forbru- ger-Kontakts opfattelse er mere relevante og viser, at de forskellige an- nonceringskanaler tjener samme formål, ændrer ikke herpå. Forbruger- Kontakt fokuserer udelukkende på nogle meget generelle og overord - nede egenskaber, der ikke er egnede til at vurdere, om produkterne set med kundernes øjne er substituerbare. Forbruger-Kontakt ser helt bort fra de ovenfor nævnte forhold, der er centrale for markedsafgrænsnin - gen, herunder Forbruger-Kontakts egen beskrivelse af egenskaberne og anvendelsesformålet med digitale platforme for tilbudsaviser, jf. punkt 694 i afgørelsen ( E, s. 152). En vurdering af egenskaberne skal desuden have fokus på, om der er forskellige egenskaber, som kan have betyd - ning for kunderne og ikke udelukkende på de egenskaber, som er fæl - les. 3.2.4.4 Om inddragelse af forbrugerpræferencer 3.2.4.4.1 Overordnet om fremgangsmåden i afgørelsen Konkurrencerådet har ved vurderingen af efterspørgselssubstitution i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked og praksis lagt vægt på annoncørernes faktiske adfærd angående skift fra annoncering via digitale platforme for tilbud- saviser til annoncering via andre markedsføringskanaler, jf. afsnit 3.2.3- 3.2.4.2 ovenfor. Konkurrencerådet har derudover som led i vurderingen af efter - spørgselssubstitution gennemført en omfattende undersøgelse af egen - skaber og anvendelsesformål for digitale platforme for tilbudsaviser, jf. ovenfor i afsnit 3.2.4.3. Konkurrencerådet har herved særligt fokuseret på, om der er egenska - ber ved digitale platforme for tilbudsaviser, som i annoncørernes øjne adskiller digitale platforme for tilbudsaviser fra andre digitale markeds- føringskanaler, og som har betydning for, om annoncørerne finder, at de digitale platforme for tilbudsaviser er substituerbare med andre di- gitale markedsføringskanaler. 188 Dette skyldes, at det er annoncørerne, som udgør de direkte kunder til den ydelse ”digital distribution af kundens tilbudsavis via minetilbud…”, som ifølge § 3 i kundekontrakterne med Forbruger-Kontakt oprindeligt har været koblet til omdelingen af adresseløse forsendelser. Konkurrencerådet har ved vurderingen af annoncørernes præferencer dog samtidig fokuseret på forbrugerpræferencer, fordi de i sidste ende kan spille en afgørende rolle for annoncørernes valg af markedsfø - ringskanal, når annoncørerne skal vurdere, hvorledes de bedst når for - brugerne, jf. afgørelsens punkt 638 (E, s. 139). Det siger således sig selv, at når den grundlæggende ydelse fra Forbru - ger-Kontakt til annoncørerne består i at gøre annoncørernes tilbudsavi - ser (herunder kataloger) tilgængelige for forbrugerne for dermed at få forbrugere til at købe annoncørernes produkter, har forbrugerens præ - ferencer betydning for annoncørens valg af markedsføringskanal. Konkurrencerådet har bl.a. konkret belyst forbrugerpræferencer i mar - kedsundersøgelsen. Der henvises særligt til spørgsmål 14-15 og 30-32 i kundeundersøgelsen (se tabel 1.11-1-16 og 1.33-1.44 i bilag 2, underbilag 1 (E, s. 322ff og 333ff )), hvor respondenterne (annoncørerne) er blevet spurgt om forbrugerne og deres præferencer. Konkret kan det fremhæ - ves, at en stor andel af annoncørerne har svaret, at slutbrugerens ople - velse (f.eks. layout og søgefunktioner) enten i ”høj grad” eller i ”meget høj grad” har betydning for virksomhedens beslutning om at annoncere på en digital platform, jf. spørgsmål 31 i kundeundersøgelsen (se tabel 1.37-1.40 i bilag 2, underbilag 1 (E, s. 335f)). 3.2.4.4.2 Forbrugerpræferencer er belyst tilstrækkeligt ved den valgte fremgangsmåde Forbruger-Kontakt har oprindeligt under skriftvekslingen kritiseret Konkurrencerådet for overhovedet at inddrage forbrugerpræferencer ved vurderingen af efterspørgselssubstitution. Forbruger-Kontakt til - kendegav heller ikke under høringsprocessen i rådet, at der burde være fokus på forbrugerperspektivet endsige gennemføres et egentligt for - brugersurvey. Forbruger-Kontakt gør imidlertid nu på baggrund af skønsmændenes erklæringer gældende, at forbrugerpræferencer har væsentlig betydning for markedsafgrænsningen, og at der burde være gennemført et egentligt forbrugersurvey. Efter Konkurrencerådets opfattelse er det centrale for efterspørgsels - substitution, hvilke præferencer annoncørerne som de direkte kunder på den digitale platform for tilbudsaviser har, herunder hvilken opfat - telse, som annoncørerne har om forbrugerne og deres præferencer, og 189 ikke hvilke præferencer forbrugerne de facto måtte have. Rådet har i overensstemmelse hermed inddraget forbrugerpræferencer på bag - grund af annoncørernes opfattelse heraf i sin markedsafgrænsning, jf. ovenfor. Derimod er der ikke gennemført et egentligt forbrugersurvey. Dette er helt i overensstemmelse med Kommissionens praksis. Konkur- rencerådet bekendt foretager Kommissionen således ikke almindeligvis selvstændige forbrugerundersøgelser som led i en markedsafgrænsning på et tosidet marked, idet Kommissionen i den forbindelse også fokuse - rer på erhvervsbrugerne i stedet for slutbrugerne/forbrugerne, når der – som i nærværende sag – er tale om konkurrencebegrænsninger på B2B- markeder. Skønsmændene anerkender da også, at de direkte kunder (annoncører - ne) vil tage højde for forbrugerpræferencer, og at deres svar derfor må forventes at reflektere de endelige forbrugeres præferencer, idet annon - cørerne, hvis ikke dette er tilfældet, ikke ville kunne overleve som mar - kedsaktører på lang sigt (skønserklæringen, side 36, svar på spørgsmål 24 (E, s. 1238)). Skønsmændenes bemærkninger om, at gennemførelse af et egentligt forbrugersurvey kunne have belyst sagen yderligere, kan derfor ikke ændre på, at det efter en samlet vurdering og på baggrund af de gen - nemførte undersøgelser og analyser er tilstrækkeligt godtgjort, at de andre markedsføringskanaler ikke er tilstrækkelig substituerbare med digitale platforme for tilbudsaviser til, at de bør inkluderes i det rele - vante marked. Der henvises i øvrigt til den udførlige gennemgang i afsnit 4.4.4 i dup - likken ( E, s. 968ff ), afsnit 5.5 i processkrift A ( E, s. 1030ff ) og afsnit 4.2.10 i processkrift D ( E, s. 1144ff ) for en yderligere imødegåelse af Forbruger-Kontakts indsigelser. 3.2.4.5 Analysen af udbudssubstitution understøtter markedsafgrænsningen Som anført i afsnit 3.2.3, er udbudssubstitution kun relevant i det om - fang, at udbudssubstitution har samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. For at udbudssubstitution kan tages i betragtning, skal udbyderne som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser omgående kunne omstille produktionen til de rele - vante produkter, og markedsføre dem på kort sigt, uden at dette med - fører betydelige ekstraomkostninger eller risici. 190 Konkurrencerådets undersøgelser i afgørelsen viser, at udbudssubstitu - tionen konkret er begrænset. Markedet skal derfor efter fast praksis af - grænses i overensstemmelse med efterspørgselssubstitutionen. Som anført i afgørelsens afsnit 4.1.3.4 ( E, s. 194ff), skyldes den begræn - sede udbudssubstitution primært, at markedet er karakteriseret af indi - rekte netværkseffekter. På den ene side er det essentielt for at kunne etablere sig og blive på markedet, at en platform opnår en kritisk masse i form af mange brugere på platformen, og det er svært at tiltrække mange brugere, hvis man ikke har særligt mange annoncører. Samtidigt kan det på den anden side være vanskeligt at opnå aftaler med annon - cører, hvis platformen ikke har tilstrækkeligt mange brugere. De indi - rekte netværkseffekter udgår således et klassisk ”hønen-og-ægget” problem for en ny platform, der ønsker at træde ind på markedet. For så vidt angår eksistensen af de indirekte netværkseffekter konkret, skal det fremhæves, at sagen handler om digitale platforme for tilbud - saviser, der grundlæggende tilbyder annoncører at gøre tilbudsaviser og tilbud tilgængelige for forbrugere, som efterspørger at læse tilbud - saviser digitalt og at søge i tilbud. Digitale platforme for tilbudsaviser er helt utvivlsomt karakteriseret ved indirekte netværkseffekter, der går begge veje. Det er en logisk føl - ge af, at brugere, der søger annoncetilbud – f.eks. det bedste tilbud på hakket oksekød – på platforme, får øget nytte af flere tilbudsannoncer, helt enkelt fordi brugeren får et bedre søgegrundlag, jo større platfor - mens database over annoncetilbud på f.eks. ”hakket oksekød” er, jf. f.eks. punkt 313 og 700ff i afgørelsen ( E, s. 85 og 153f ). Med andre ord stiger en digital platform for tilbudsavisers attraktivitet for brugerne – alt andet lige – med antallet af annoncører. Tilsvarende er det logisk, at annoncører er interesserede i at have deres tilbudsavis tilgængelig på en digital platform med flere brugere – det er derfor, der annonceres. En potentiel konkurrent er dermed nødt til at tiltrække begge sider samtidig (brugersiden og annoncørsiden). Uden et tilstrækkeligt antal annoncører kan platformen ikke generere trafik på brugersiden, og uden tilstrækkelige antal besøg fra brugere er platformen ikke attraktiv for betalende annoncører, jf. punkt 312-313 i afgørelsen (E, s. 85). Denne umiddelbart logiske markedsmekanisme er ikke, som ellers an- ført af Forbruger-Kontakt, blot baseret på et udokumenteret postulat fra Konkurrencerådets side, men understøttes klart af markedsundersøgel - sen, som viser, at markedet for digitale platforme for tilbudsaviser er præget af indirekte net-værkseffekter, jf. afsnit 4.3.4.4.3.4 i afgørelsen (E, s. 243ff). Det fremgår bl.a. heraf, at flere platforms-udbydere, herunder 191 Tjek og Tilbudsugen, har understreget, at kritisk masse i form af en vis mængde trafik (dvs. antal brugere) på platformen er afgørende for at kunne være og ekspandere på dette marked, ligesom andre platforms - udbydere har henvist til, at antallet af annoncører har betydning for en digital platform for tilbudsaviser, jf. afgørelsens punkt 310-311 ( E, s. 84f). Forbruger-Kontakt anfører dernæst, at enhver platformsudbyder kan eksponere tilbudsaviser ved crawling af internettet. Hertil bemærkes, at den potentielle mulighed herfor på ingen måde har en så effektiv og di - rekte disciplinerende virkning på markedet, at den opfylder kravene for at kunne inddrages som relevant udbudssubstitution i markedsaf- grænsningen. Hvis platformen er bygget på crawling, udgør den typisk et ringere alternativ for så vidt angår kvalitet, betaling fra annoncørerne og platformens funktionalitet sammenlignet med platforme, hvor ud- byderen har aftaler med annoncørerne, jf. punkt 321 i afgørelsen ( E, s. 86). De store udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser (Tjek og minetilbud.dk) er da heller ikke baseret på crawling. Det er tilsvarende ikke udtryk for relevant udbudssubstitution, når Forbruger-Kontakt henviser til, at Google og Facebook nemt vil kunne etablere en konkurrerende digital platform, idet de allerede har mange brugere. Det at en virksomhed har mange kunder på ét marked medfø - rer ikke, at virksomheden per automatik ”kan tage kunderne med” over på et andet marked – medmindre f.eks. virksomheden misbruger sin dominerende stilling gennem et koblingssalg. Det er af de ovenfor an- førte grunde ikke kun antallet af brugere, som er relevant for vurderin - gen af udbudssubstitution. 3.2.4.6 Markedsundersøgelsen understøtter markedsafgræsningen Det er ikke, som anført af Forbruger-Kontakt, rigtigt, at Konkurrence - rådets udlægning og vurdering af resultaterne i markedsundersøgelsen er selektiv og misvisende og af den grund ikke er egnet til at danne grundlag for afgørelsen. Forbruger-Kontakt henviser konkret til, at de annoncører, som har sva - ret, at de andre markedsførings-kanaler ”i nogen grad” er substitutter, burde være talt med i Forbruger-Kontakts favør ved vurderingen af substituerbarhed og henviser til CE-erklæringen fremlagt som bilag 5 (E, s. 2671ff). I forlængelse heraf henviser Forbruger-Kontakt i bilag 25, side 26ff ( E, s. 1450ff ) til en række figurer og opgørelser, som viser, at relativt høje procentandele af svarene fra annoncørerne indikerer, at der er substitution mellem minetilbud.dk og Google Search og Facebook m.fl. I alle opgørelserne har Forbruger-Kontakt lagt tallene for ”fuld - 192 stændigt”, ”i høj grad” og ”i nogen grad” sammen og taget det som ud - tryk for, at der foreligger tilstrækkelig substitution til, at produkterne befinder sig på samme marked. Hertil bemærkes, at alle annoncørernes besvarelser er inddraget i vur - deringen, idet det samlede billede af besvarelserne er, at annoncørernes besvarelser indikerer en vis grad af substituerbarhed mellem digitale platforme for tilbudsaviser og andre markedsføringskanaler. Der er imidlertid i sagens natur tale om en skønsmæssig vurdering af graden af substituerbarhed, hvor kategorien ”i nogen grad” selvsagt ikke indi - kerer en lige så høj grad af substitution, som ”i høj grad” eller ”fuld - stændigt”. En cykel er eksempelvis også ”i nogen grad” substituerbar med en bil, men de tilhører ikke af den grund det samme produktmar - ked. Hvis ”i nogen grad” udelades af Forbruger-Kontakts figurer og opgørelser i bilag 25, så tegner der sig et helt andet billede af substitu - tion end det, som Forbruger-Kontakt søger at tegne. Skønsmændene er da heller ikke enige i Forbruger-Kontakts udlægning af svarene i kundeundersøgelsen, herunder hvad angår Forbruger- Kontakts inddragelse af midterkategorien ”i nogen grad alternativ” i beregningen af, hvor stor en andel af besvarelserne af bl.a. spørgsmål 14, 16, 30, 31 og 33, som tyder på, at de enkelte markedsføringskanaler udgør konkurrencedygtige alternativer, og dermed er en del af det samme relevante marked. Skønsmændene finder, at Forbruger- Kontakts fremgangsmåde giver for høje ”positive” svarandele og der - med indikerer en for bred markedsafgrænsning, jf. nærmere rammefor - tællingen, side 17 ( E, s. 1291 ), og skønserklæringen side 25, svar på spørgsmål 14a (E, s. 1227f): ”Når FK argumenterer for at ‘at 62 % af alle annoncører fandt, at generel- le søgetjenester ”fuldstændigt”, ”i høj grad” eller ”i nogen grad” udgjorde en konkurrencedygtig erstatning for annoncering på en digital platform for tilbudsaviser’, så indikerer de, at den midterste kategori ‘i nogen grad’ repræsenterer en positiv konklusion. Skønsmændene vælger imidlertid at definere kategorien ‘I nogen grad’ som neutral. Når der kun er fem alternativer, og respondenten er usikker på om hun skal hælde mod en positiv eller negativ konklusion, er det ikke usædvanligt, at respondenter vælger det midterste alternativ. Skønsmæn - dene er derfor kritiske ift. at FK flere gange summerer svar fra både denne ‘midterkategori’ og de to oplagt positive kategorier. Som skønsmændene ser det, bør man konkludere positivt/negativt ud fra hvor mange svar man finder i de to ‘øverste’ eller ‘ nederste’ kategorier.” (vores understreg- ning) 193 Forbruger-Kontakt henviser videre til, at der er lagt mere vægt på kon - kurrenter og klagers udsagn fra interviews end de 104 annoncørers svar. Det er ikke korrekt. Konkurrencerådet har bl.a. i helhedsvurderin - gen lagt vægt på de 104 annoncørers svar om faktisk adfærd angående skift fra annoncering via digitale platforme for tilbudsaviser til annon- cering via andre markedsføringskanaler samt egenskaber og anvendel - sesformål. I den forbindelse er også konkurrenternes og klagerens ud - sagn inddraget, men de er ikke tillagt mere vægt end annoncørernes besvarelser. Konkurrencerådet har efter en konkret vurdering i visse til - fælde tillagt udsagn fra tredjeparter mere vægt end udsagn fra hen - holdsvis Forbruger-Kontakt og Tjek, hvilket skyldes, at de to virksom- heder har en særlig interesse i sagen, jf. punkt 434 i afgørelsen ( E, s. 104). Der er foretaget en samlet og nuanceret vurdering af samtlige oplys- ninger i sagen, og det er ikke korrekt, at Konkurrencerådet har undladt at inddrage annoncørernes besvarelser i markedsundersøgelsen med fornøden vægt i denne samlede vurdering. Konkurrencerådets omfat - tende undersøgelser og analyser viser samlet set, at der hverken i prak - sis eller ud fra undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution, herunder annoncørernes faktiske adfærd, er belæg for at afgrænse mar - kedet bredere til også at omfatte andre markedsføringskanaler. Der henvises i øvrigt til afsnit 4.4.7 i duplikken og afsnit 4.2.2 i proces - skrift D (E, s. 984ff og 1129ff). 3.2.4.7 Den faktiske markedsudvikling understøtter markedsafgrænsningen Forbruger-Kontakts bemærkninger om, at Konkurrencerådet ikke har inddraget den faktiske markedsudvikling i markedsafgrænsningen, er allerede imødegået i afgørelsen, jf. nærmere punkt 461ff (E, s. 109ff). Her skal det fremhæves, at Konkurrencerådet har gennemført en mar - kedsafgrænsning i overensstemmelse med praksis og Kommissionens retningslinjer. Undersøgelserne i afgørelsen understøttes af den faktiske markedsudvikling. Udviklingen i markedet peger således på, at annon - cering på andre digitale markedsføringskanaler ikke erstatter, men sna - rere supplerer annoncering på digitale platforme for tilbudsaviser. Konkurrencerådets undersøgelser illustrerer en klar tendens til, at om - sætningen og volumen for digitale platforme for tilbudsaviser er vokset samtidig med, at omsætningen for annoncering via sociale medier, bannerannoncer, generelle søgetjenester og generelle prissammenlig - ningstjenester også er vokset kraftigt. Dette kan umiddelbart indikere, at der ikke er substitution mellem annonceringskanalerne. 194 3.2.4.8 Det er ikke relevant eller påkrævet at gennemføre en SSNIP-test i den - ne sag Forbruger-Kontakt gør gældende, at der burde være foretaget en egent - lig SSNIP-test i forbindelse med markedsafgrænsningen, og at manglen på SSNIP-spørgsmål i markedsundersøgelsen gør, at der ikke kan læg - ges vægt på resultaterne af markedsundersøgelsen, idet svarene ikke belyser, hvorledes kunderne ville have reageret på en stigning i de rela - tive priser for digitale platforme for tilbudsaviser. Det skal hertil bemærkes, at en SSNIP-test ikke nødvendigvis skal for - stås som en formel økonomisk test, men derimod oftere anvendes som en konceptuel ramme for en markedsafgrænsning. Skønsmændene an - fører da også i skønserklæringen, at: ”SSNIP-test (og -tankegangen) ikke ”er vokset i den mikroøkonomiske baghave”. SSNIP-te-sten giver dog konceptuel mening for en mikroøko - nom.” (skønserklæringen, side 61, svar på spørgsmål IC ( E, s. 1263)). Efter fast praksis gælder der da heller ikke et krav om, at der skal gen - nemføres en formel kvantitativ SSNIP-test til brug for markedsaf - grænsning i en sag vedrørende artikel 101 eller 102 TEUF. Det er der - med ikke korrekt, at fraværet af en kvantitativ test udgør en mangel ved afgørelsen, jf. herved Kommissionens nye meddelelse om afgræns - ning af det relevante marked, punkt 31 (MS, s. 717): ”Selv om Kommissionen kan støtte sig på principperne for SSNIP-testen i sin vurdering af det relevante marked, er den således ikke forpligtet til at anvende SSNIP-testen empirisk, og andre former for dokumentation er li- ge så gyldige som grundlag for markedsafgrænsningen, som nærmere be - skrevet i afsnit 3. I de fleste tilfælde tjener SSNIP-testen kun som en be - grebsmæssig ramme for fortolkningen af tilgængelige beviser. ” (vores understregning) Der kan således lægges vægt på andre oplysninger om markedet end en formel kvantitativ SSNIP-test, ligesom der ikke er et bevishierarki, hvor en SSNIP-test er mere væsentlig end andre beviser, jf. herved f.eks. Ret - tens dom af 11. januar 2017, Topps, T-699/14, EU:T:2017:2, præmis 82 (MS, s. 540). Konkurrencerådet er selvsagt enig i, at pris kan have betydning for an - noncørernes beslutning om at anvende digitale platforme for tilbudsa - viser. Tilsvarende er det rigtigt, at annoncørernes reaktion på en æn - 195 dring i de relative priser kan inddrages i markedsafgrænsningen, hvis der foreligger pålidelige oplysninger herom. Konkurrencerådet har imidlertid konkret ikke inddraget pris i form af en formel kvantitativ SSNIP-test eller lignende som et afgørende para - meter ved den endelige markedsafgrænsning, idet Konkurrencerådet i stedet har lagt vægt på en række andre forhold, som er mere velegnede til at belyse efterspørgsels- og udbudssubstitution på det konkrete mar - ked. Det bemærkes herved, at ifølge principperne for SSNIP-testen er det re - levant at undersøge, hvorvidt kunderne på kandidatmarkedet (i dette tilfælde digitale platforme for tilbudsaviser) anser produkter uden for kandidatmarkedet for at være tilstrækkeligt substituerbare med pro - dukterne på kandidatmarkedet, til at kandidatmarkedet bør udvides. Det er netop, hvad Konkurrencerådet har belyst bl.a. ved at kigge på produkternes egenskaber og funktionalitet, og ved at gennemføre kvali- tative interviews og kundeundersøgelsen blandt annoncører på digitale platforme for tilbudsaviser. Konkurrencerådets fremgangsmåde er dermed fuldt ud i overens - stemmelse med de principper, som SSNIP-testen sætter rammer for, samt med praksis, jf. afgørelsens afsnit 4.1.3.2, herunder punkt 690ff ( E, s. 150ff). Ud over, at det ikke har været nødvendigt at foretage en formel kvanti - tativ SSNIP-test, er der en række specifikke udfordringer, som ville vanskeliggøre en sådan test i den konkrete sag (der henvises herom nærmere til duplikkens afsnit 4.4.5.1 (E, s. 971ff)): (i) Prisen er for nogle af annoncørerne så kompliceret sammensat, at disse annoncører har vanskeligt ved at gennemskue, hvad den reelle pris er. (ii) Produktet er gratis for en række annoncører på markedet (Til - budsugens kunder), og det er derfor vanskeligt for konkurrence- myndigheden, men i udpræget grad også for annoncørerne, at for - holde sig til spørgsmål om hypotetiske prisstigninger. SSNIP-testen er ikke velegnet, når et eller flere af de relevante produkter for markedsafgrænsningen er gratis. (iii) Forbruger-Kontakts og konkurrenternes platforme for digitale tilbudsaviser er tosidede platforme, hvor det ikke er oplagt, hvor- dan en retvisende kvantificering af en SSNIP-test kan foretages. 196 Om udfordringen med tosidede platforme anfører skønsmændene på side 14 i rammefortællingen ( E, s. 1288 ): ” Ribeiro og Golonova (2020) præsenterer en udvidelse af de mere traditionelle test, så de kan ta - ge højde for, at markeder er tosidede, men dette er nye og krævende model - ler, som man ikke for nærværende kan forvente anvendt i konkurrencesa - ger”. Det er således ikke korrekt, når Forbruger-Kontakt anfører, at brugen af en SSNIP-test på annoncørsiden af markedet er helt uproblematisk, jf. For-bruger-Kontakts processkrift V, side 7, punkt iii ( E, s. 1175 )). En SSNIP-test på tosidede markeder ville være nødsaget til at tage højde for indirekte netværkseffekter og forbru - gernes reaktioner på annoncørernes adfærd, uanset om forbrugerne betaler for anvendelsen af platformen eller ej. (iv) Konkurrencerådets kundeundersøgelse viser, at der er tale om individuelt forhandlede priser. Det gælder for kundekontrakterne for 2018 og som minimum for nogle af Forbruger-Kontakts kon- trakter i 2019, der var indgået med de største annoncører . I sådanne situationer skal konkurrence - myndighederne være påpasselige med brugen af en SSNIP-test, jf. Kommissionens beslutning af 30. januar 2013, EUP/TNT, M.6570, punkt 154 (se opsummering i MS, s. 840 og 852). (v) En række af annoncører har i sagens natur ikke haft mulighed for at skifte pga. vilkåret om koblingssalg. Disse annoncører på de digitale platforme for tilbudsaviser kan derfor uanset prisstigninger ikke skifte væk fra Forbruger-Kontakts digitale platform, hvilket Forbruger-Kontakt selv synes at have anerkendt. Problemet for- stærkes af, at en række af de store og vigtige annoncører samtidig anvender Forbruger-Kontakt til distribution af adresseløse forsen - delser, der er en vigtig markedsføringskanal for annoncørerne. Forbruger-Kontakt er en uomgængelig samhandelspartner på dette marked. I overensstemmelse hermed fremgår det bl.a. af Kommissionens nye meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, punkt 30 ( MS, s. 716), at ”[n] år virksomheder konkurrerer på andre parametre end pris, såsom kvalitet eller innovationsniveau, er det vanskeligt at anvende SSNIP-testen, navnlig i forbindelse med produkter med en monetær pris på nul og meget in - novative industrier […]. Desuden kan praktiske begrænsninger gøre det van - skeligt at anvende SSNIP-testen empirisk ved afgrænsningen af det relevante produktmarked i virkelige tilfælde. Det kan f.eks. være umuligt at indsamle på - lidelige oplysninger om de tab, en hypotetisk monopolist ville lide i forbindelse med gennemførelsen af en SSNIP”. . I sådanne situationer skal konkurrence trakter i 2019, der var indgået med de største annoncører 197 I punkt 96 hedder det i forlængelse heraf, at i praksis kan tilstedeværel - sen af indirekte netværkseffekter vanskeliggøre vurderingen af efter - spørgselssubstitution og navnlig anvendelsen af SSNIP-testen sammen - lignet med situationer, hvor der ikke er en sådan indbyrdes afhængig - hed mellem brugergrupper. Skønsmændene understøtter, at en SSNIP-test ikke er velegnet, når mindst én af aktørerne opererer med priser på nul, jf. punkt (ii) ovenfor, og konkluderer på den baggrund: ”Rent fagøkonomisk er status derfor, at vi for nærværende og med de øje - blikkelige databegrænsninger er tilbage ved i høj [grad] at måtte bruge produktkarakteristika og produkt-funktionaliteter for at kunne afgrænse markeder i denne type af marked (med nulpriser). Dette synes – i øvrigt – at være i tråd med både nyere EU-praksis og EUs Generaladvokats udta - lelser (OECDs Competition Committee, 2018).” (rammefortællingen, side 11f (E, s. 1285f)) (vores understregning) Der henvises i øvrigt til afsnit 4.4.5.2 i duplikken ( E, s. 976ff), afsnit 5.3 i processkrift A ( E, s. 1027f ), afsnit 2.6 i processkrift B ( E, s. 1055 ) og af- snit 4.2.7 i processkrift D (E, s. 1137ff). 3.2.4.9 En Critical Loss Analyse er ikke et alternativ Forbruger-Kontakt gør gældende, at Konkurrencerådet som alternativ til en SSNIP-test kunne og burde have udført en Critical Loss Analyse (CLA), som angiveligt ville have peget på en bredere markedsafgræns - ning. Forbruger-Kontakt henviser i den forbindelse til den af CE frem- lagte erklæring (bilag 5). En CLA er i realiteten en kvantitativ implementering af SSNIP-testen. I en CLA beregnes det kritiske tab ved en hypotetisk prisstigning, der ved en sammenligning med det faktiske tab kan bidrage til en vurde- ring af, om det relevante marked er bredere end det undersøgte kandi - datmarked. CE foretager kun en beregning af det kritiske tab og har ik- ke fremlagt data eller analyser, der kan bruges til at skønne det faktiske tab. Det er imidlertid velkendt i den økonomiske faglitteratur, at et en - sidigt fokus på det kritiske tab indebærer en betydelig risiko for at dra - ge en forkert konklusion om, at markedet skal afgrænses bredere, end hvad der er konsistent med anerkendt metode. Konkret konkluderer to førende konkurrenceøkonomer, Michael Katz og Carl Shapiro, at det er en fejl at sandsynliggøre, at markedet er bre - dere end kandidatmarkedet, fordi profitmarginen er høj og det kritiske tab dermed lille. Dette er netop CEs hovedargument. Katz og Shapiro 198 viser derimod, at høje profitmarginer snarere er et tegn på snævre rele - vante markeder. Det skyldes, at selv om det kritiske tab er lille pga. de høje profitmarginer, så illustrerer de høje profitmarginer også, at det er mest sandsynligt, at det faktiske tab også er småt, og at markedet derfor ikke skal afgrænses bredere. Med andre ord er profitmarginerne høje, netop fordi aktørerne på markedet ikke er underlagt et betydeligt kon - kurrencepres fra et bredt marked. Om noget understøtter CEs bereg - ninger af høje profitmarginer dermed, at markedet skal afgrænses snæ - vert. Der henvises til afsnit 4.4.5.2 i duplikken ( E, s. 976ff), afsnit 5.3 i proces- skrift A (E, s. 1027f) og afsnit 2.6 i processkrift B (E, s. 1055). 3.2.4.10 Om diversionstests 3.2.4.10.1 Generelle bemærkninger Forbruger-Kontakt gør med henvisning til skønserklæringerne gælden - de, at fraværet af egentlige ”diversionstests” i afgørelsen udgør en mangel ved Konkurrencerådets markedsafgrænsning. Det er imidlertid uklart for Konkurrencerådet, hvilke specifikke tests Forbruger-Kontakt henviser til, når Forbruger-Kontakt omtaler ”diver - sionstests”, da der efter rådets opfattelse ikke er tale om én almindelig kendt test eller metode. Konkurrencerådet forstår skønsmændenes referencer til ”diversions - tests” som en betegnelse for en undersøgelse og analyse af diversions - mønstre hos kunderne, herunder ved brug af diversion ratios. Her er der efter rådets opfattelse tale om en vurdering snarere end en egentlig test. Der henvises herom nærmere til afsnit 3.2.4.10.2 lige nedenfor. 3.2.4.10.2 Om diversionsmønstre hos kunderne Forbruger-Kontakt anfører, at markedsundersøgelserne burde have af - dækket diversionsmønstre hos kunderne, jf. Forbruger-Kontakts hen - visning til skønserklæringerne (bl.a. skønserklæringen, side 31, svar på spørgsmål 18 (E, s. 1233f), side 60, svar på spørgsmål IB ( E, s. 1262f), og rammefortællingen, side 14-15 (E, s. 1288f)). Det er Konkurrencerådet ikke enig i. For det første er der ikke fast prak - sis for, at sådanne typer oplysninger indhentes eller skal indhentes til brug for markedsafgrænsningen i sager om artikel 101 eller 102 TEUF. For det andet har det konkret ikke været nødvendigt at supplere analy - sen af produktegenskaber og de øvrige fakta i markedsafgrænsningen 199 med indhentning af diversion ratios for at vurdere, at digitale platforme for tilbudsaviser for annoncørerne er meget tætte substitutter til hinan - den, og at andre kanaler ikke er tilstrækkeligt substituerbare til at være en del af det relevante marked. Det centrale for den produktmæssige markedsafgrænsning er, om kun - derne finder andre kanaler end digitale platforme for tilbudsaviser til- strækkeligt substituerbare til at indgå i kandidatmarkedet. Konkurren - ce- og Forbrugerstyrelsen har undersøgt kanalerne sociale medier, digi - tale bannerannoncer, generelle søgetjenester, sammenligningstjenester, distribution af adresseløse forsendelser, egne hjemmesider og gratis di - gitale platforme, og har på den baggrund vurderet, at de andre mar - kedsføringskanaler ikke er tilstrækkelig substituerbare med digitale platforme for tilbudsaviser til, at de bør inkluderes i det relevante mar - ked, jf. bl.a. afsnit 3.2.3 ovenfor. Skønsmændene har da heller ikke anført, at Konkurrencerådets analyse af produktegenskaber og anvendelsesformål har været mangelfuld. Skønsmændene anfører tværtimod på side 14 i rammefortællingen (E, s. 1288): ” Hvad angår brugen af karakteristika for at afgrænse markedet virker KFSTs analyse overordnet set fornuftig”. Konkurrencerådet er enig med skønsmændene i, at diversion ratios kan give information om, hvilke alternativer der er de nærmeste substitutter (i relativ forstand) til et givet produkt. Diversion ratios fortæller deri - mod ikke noget om, hvor tætte substitutter alternativerne er (i absolut forstand). Diversion ratios er derfor gode indikatorer for, hvilken ret- ning et kandidatmarked kan udvides i, hvis det skal udvides yderligere. Diversion ratios kan imidlertid ikke give information om, hvorvidt et kandidatmarked, f.eks. markedet for digitale platforme for tilbudsavi- ser, skal udvides til at inkludere andre alternativer, f.eks. andre mar- kedsføringskanaler. Forbruger-Kontakt gør gældende, at Konkurrencerådet ikke desto min - dre burde have afdækket diversionsmønstre for at teste vurderingen af, at de nærmeste alternativer til minetilbud bestod af andre til- budsportaler og ikke f.eks. Google eller Facebook, jf. Forbruger- Kontakts processkrift V, side 5-6 (E, s. 1173f). Det er imidlertid helt i overensstemmelse med fast praksis, at markeds- afgrænsningen tager udgangspunkt i et kandidatmarked bestående af en gruppe af produkter med ensartede produktegenskaber, funktionali- teter og anvendelsesformål. Det er derfor helt naturligt at tage ud - gangspunkt i et kandidatmarked bestående af platforme for formidling af digitale tilbudsaviser, der tilbyder meget ensartede ydelser til annon- 200 cørerne, mens det typisk vil savne mening at afgrænse et marked, der inkluderer markedsføringskanaler med meget forskelligartede egen - skaber, herunder f.eks. Google og Facebook, men som konkurrerende platforme for tilbudsaviser ikke er en del af. I den konkrete sag ville diversion ratios blot supplere de oplysninger, som allerede har dannet grundlag for Konkurrencerådets markedsaf - grænsning, og som allerede viser, hvilke andre markedsføringskanaler annoncørerne finder mest substituerbare med digitale platforme for til - budsaviser. Diversion ratios ville ikke tilføre yderligere dokumentation, der kunne indgå i vurderingen af, om andre markedsføringskanaler er tilstrækkeligt tætte substitutter (i absolut forstand), til at de skal inklude - res i det relevante marked. Der er endvidere ikke tale om, at indhentning af oplysninger om diver- sion ratios er nødvendige for at foretage en markedsafgrænsning, eller at diversion ratios bidrager med information, som ikke allerede er ble- vet belyst i Konkurrencerådets undersøgelser. Det fremgår af Kommis - sionens nye markedsafgrænsningsmeddelelse, at retspraksis viser, at konkurrencemyndigheden ikke er forpligtet til at følge et fast hierarki af forskellige informationskilder eller typer af beviser til brug for af- grænsningen af det relevante marked. På den baggrund er Konkurrencerådet uenig i, at markedsundersøgel - sen mangler oplysninger om diversion ratios til brug for markedsaf- grænsningen. Konkurrencerådet bemærker endelig, at Konkurrence- og Forbrugersty- relsen har stillet spørgsmål i det omfang, det er relevant og i overens - stemmelse med gældende praksis. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har også i overensstemmelse med praksis sendt udkast til spørgeske - maer til Forbruger-Kontakt med henblik på kommentarer. Forbruger- Kontakt havde i den forbindelse ikke bemærkninger eller forslag til yderligere spørgsmål, som skulle afdække diversion. 3.2.4.11 Om konkurrencepres fra Google og Facebook 3.2.4.11.1 Generelle bemærkninger Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der skal afgrænses et bredt mar - ked, som omfatter alle digitale annonceringskanaler inklusive bl.a. Google (eller Facebook), så er der hverken i praksis eller ud fra under - søgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution, herunder af annoncø- rernes faktiske adfærd, belæg herfor eller for – med Forbruger-Kontakts 201 ord – angiveligt at anse Google (eller Facebook) for en uomgængelig konkurrent på et sådant bredt afgrænset produktmarked. Det forhold, at en aktør som Google (eller Facebook) befinder sig på fle - re digitale markeder og kan lægge et vist konkurrencepres på aktørerne på det relevante marked, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at de enkelte produkter/ydelser er tilstrækkeligt substituerbare i konkurrenceretlig forstand og dermed er en del af det samme produktmarked. Der skal foretages en konkret vurdering af efterspørgsels- og udbuds- substitution. Konkurrencerådet har i forbindelse med markedsafgrænsningen i afgø - relsen konkret vurderet substitutionen mellem digitale platforme for tilbudsaviser og andre digitale annonceringskanaler som generelle sø - getjenester, sociale medier, prissammenligningstjenester og banneran- noncer. Der er foretaget en nøje undersøgelse og analyse i afgørelsen i relation til hver enkelt annonceringskanal, jf. afsnit 4.1.3.2.2 (sociale medier) (E, s. 159ff), afsnit 4.1.3.2.3 (bannerannoncer) (E, s. 166ff), afsnit 4.1.3.2.4 (generelle søgetjenester) ( E, s. 170ff ) og afsnit 4.1.3.2.5 (sam- menligningstjenester) (E, s. 177ff). Forbruger-Kontakts synspunkter om, at der er tale om et samlet marked for digitale annonceringskanaler er i den forbindelse kommenteret i afsnit 3.9.1.1-3.9.1.3 i afgørelsen ( E, s. 67ff). Konkurrencerådet har især i afsnit 4.1.3.2.4 i afgørelsen ( E, s. 170ff) for- holdt sig til, om digitale platforme for tilbudsaviser er substituerbare med generelle søgetjenester som Googles og er nået frem til, at dette ik - ke er tilfældet. Herudover er Forbruger-Kontakts bemærkninger om Google behandlet i afsnit 3.9.1.1 og 3.9.1.2 i afgørelsen (E, s. 67ff). Konkurrencerådet er ikke enig i, at sagens faktum understøtter, at egen- skaber og anvendelsesformål for minetilbud.dk er de samme som ved en søgning på Google – hverken set med annoncørernes eller forbru - gernes øjne. Konkurrencerådet har gennemgået egenskaber og anven - delsesformål for digitale platforme for tilbudsaviser på den ene side og egenskaber og anvendelsesformål for de enkelte annonceringskanaler på den anden side, jf. ovenfor i afsnit 3.2.4.3. Det skal særligt fremhæ - ves, at der er væsentlig forskel på den måde, som Google fungerer på og viser reklamer på og den måde, som minetilbud og andre digitale platforme for tilbudsaviser fungerer og viser reklamer på, jf. afsnit 4.1.3.2.1 og 4.1.3.2.4 i afgørelsen ( E, s. 151ff og 170ff ). Endvidere er der forskel på, hvilke oplysninger og søgemuligheder som henholdsvis Google og digitale platforme for tilbudsaviser tilbyder, jf. afsnit 4.1.3.2.1 og 4.1.3.2.4 i afgørelsen (E, s. 151ff og 170ff). 202 Konkurrencerådet bestrider ikke, at Google er en væsentlig aktør i for - hold til salg af annoncer, der i bredere forstand konkurrerer med andre annonceringsformer. Som det fremgår, er det dog Konkurrencerådets vurdering – på baggrund af en samlet analyse af egenskaber, anvendel - sesformål og kundernes (annoncørernes) faktiske adfærd - at Google samlet set ikke lægger et tilstrækkeligt konkurrencemæssigt pres på di - gitale platforme for tilbudsaviser til, at Googles produkter/ydelser ind- går i det samme konkurrenceretlige marked som digitale platforme for tilbudsaviser. Kommissionens beslutning af 18. juli 2018, Google An- droid, AT.40099, peger i samme retning, dvs. at der forskelle på egen - skaber og anvendelsesformål for generelle søgetjenester og specialise - rede søgetjenester, jf. afgørelsens punkt 234 (E, s. 71). Forbruger-Kontakts bemærkninger om, at de tre største aktører på det afgrænsede marked for digitale platforme for tilbudsaviser samt bl.a. Pricerunner (som er en prissammenligningstjeneste) i markedsunder- søgelsen har peget på Google som en konkurrent på markedet, kan ikke ændre herpå. Forbruger-Kontakts gengivelse af de pågældende aktø - rers udsagn er desuden ikke fuldt ud dækkende for de faktiske forhold, jf. punkt 237ff og 801ff i afgørelsen ( E, s. 71 og 174f). Det fremgår af dis- se punkter i afgørelsen, at de pågældende aktører ikke anså Google for at være en direkte konkurrent på et marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Støtteerklæringen fra Tilbudsugen (bilag 12 ( E, s. 3439 )) er på linje hermed. 3.2.4.11.2 Om prisoplysningerne i bilag 25, 29 og 30 Forbruger-Kontakt anfører, at Forbruger-Kontakts gennemsnitspriser ligger inden for de prisspænd, som bl.a. Facebook og Google anvender . Dette betyder efter Forbruger-Kontakts opfattelse, at produkterne er på samme produktmarked. Forbruger- Kontakt henviser ud over bilag 25 ( E, s. 1425ff ) til bilag 29 og 30 ( E, s. 1531ff og 1629ff). Herom bemærkes, at Konkurrencerådets samlede undersøgelser, som ligger til grund for markedsafgrænsningen, klart viser, at de pågælden - de produkter ikke er nære substitutter, herunder idet de pågældende produkter set med kundernes øjne adskiller sig på en række centrale punkter i forhold til egenskaber og anvendelsesformål, jf. herved boks 4.7 i afgørelsen (E, s. 158). De i bilag 25, 29 og 30 angivne gennemsnitspriser angår dermed ikke fuldt ud sammenlignelige produkter, og det er allerede af den grund problematisk at foretage direkte sammenligninger mellem prisen på produkterne. . Dette betyder efter Forbruger-Kontakts ligger inden for de prisspænd, som bl.a. Facebook og Google anvender 203 Det forhold, at prisen evt. måtte være nogenlunde ens for produkter, betyder endvidere ikke, at der er tale om produkter på samme produk - tmarked. Prisen på to produkter kan være den samme, uden at produk - terne er på det samme marked. Og prisen på to produkter kan være for- skellige, selv om produkterne er på samme marked. Det forhold, at pri - sen på mælk og brød er nogenlunde ens, betyder dermed ikke i sig selv, at de befinder sig på samme produktmarked. Det faktum, at Forbruger-Kontakt . Dette understøttes af, at Forbruger-Kontakt i processkrift I af 22. februar 2023 på side 3 (E, s. 1011) anfører, at opgørelsen af antallet af gennemsnitlige læsninger for brugerne bygger på oplysninger om forbrugernes adfærd, . Konkret er oplysningerne i bilag 25, 29 og 30 om . 3.2.4.11.3 Facebooks og Googles prisstigninger i forbindelse med covid- 19 Forbruger-Kontakt gentager videre, at det i afsnit 1.1.8 i bilag 25 ( E, s. 1436ff) fremgår, at Facebooks og Googles prisstigninger i forbindelse med covid-19 indebar en forøget efterspørgsel hos minetilbud.dk. (bilag 31- 34 (E, s. 1629ff, 1665ff, 1655ff og 1631ff)). Det anførte om kausaliteten er fortsat helt udokumenteret. Afsnit 1.1.8 i bilag 25 indeholder ingen dokumentation for, at stigningen i Forbruger- Kontakts omsætning skyldes, at Facebook og Google har forhøjet prisen i perioden 2020-2021. Det skal i den forbindelse understreges, at beta- lingen til Forbruger-Kontakt bl.a. var drevet af antal klik/besøg fra bru - gerne. Besøgte flere brugere Forbruger-Kontakts platform, så steg an - noncørernes afregning til Forbruger-Kontakt, uden at dette afspejlede en højere efterspørgsel hos annoncørerne. . Dette Det faktum, at Forbruger-Kontakt . . Konkret er oplysningerne i bilag 25, 29 og 30 om (bilag 31- med covid-19 indebar en forøget efterspørgsel hos minetilbud.dk. 204 Oplysningerne i bilag 31-34 om, at der har været i forhold til det i parternes aftale-grundlag ved kontraktens indgåelse estimerede forbrug, er tilsvarende ikke dokumentation for, , at Facebook og Google har forhøjet prisen i perio - den 2020-2021. Det bemærkes herved, at den oplevede omsætningsstig - ning på Forbruger-Kontakts digitale platform kan skyldes den alminde - lige markedsudvikling, inflation eller at markedet for digitale platforme for tilbudsaviser er et vækstmarked. Dertil kommer, at der kun er oplyst ændringer i priser for et enkelt produkt (Facebooks pris for digital eksponering). Det fremgår heller ik - ke, om Forbruger-Kontakts priser ændrede sig i samme periode. Oplys - ningerne i figur 3 i underbilaget til bilag 25 (E, s. 1438) om boostkoncep- tet synes at indikere, at omsætningsstigningen hos Forbruger-Kontakt skyldes noget andet end udviklingen i Facebooks og Googles priser. Det fremgår heller ikke, om Facebook og Google oplevede omsæt - ningsnedgang som følge af prisstigningerne. Derudover er Forbruger-Kontakts tilgang også konceptuelt forkert i forhold til en vurdering af, om der kan afgrænses et separat marked for digitale platforme for tilbudsaviser. Det forhold, at visse annoncører måtte skifte fra Facebook og Google til digitale platforme for tilbudsavi- ser ved en prisstigning på Facebook og Google, siger ikke nødvendigvis noget om, hvorvidt annoncørerne ville skifte den anden vej ved en stig - ning i prisen på digitale platforme for tilbudsaviser. Det er substitution den anden vej, der fortæller, hvor stort et konkurrencepres Google og Facebook lægger på digitale platforme for tilbudsaviser og dermed er udgangspunktet for en afgrænsning af det relevante marked for digitale platforme for tilbudsaviser. 3.2.4.12 Om annoncørernes egne hjemmesider/apps Forbruger-Kontakt gør gældende, at det er en fejl, at der ikke er stillet specifikke spørgsmål i kundeundersøgelsen til, hvorvidt annoncørernes egne hjemmesider og apps kunne være et alternativ til digitale platfor - me for tilbudsaviser. Det er rigtigt, at der ikke er stillet direkte spørgsmål herom i markeds - undersøgelsen, idet der dog i spørgsmål 33 (bilag 2, underbilag 1 ( E, s. 339)) er indlagt en mulighed for at pege på andre annonceringskanaler, ligesom spørgsmålet er indgået i de kvalitative interviews (bilag 2, un - derbilag 4 (E, s. 613ff7)). Konkret er det imidlertid efter Konkurrencerådets vurdering ikke nød - vendigt at stille yderligere spørgsmål i kundeundersøgelsen, da egen - Oplysningerne i bilag 31-34 om, at der har været i , at Facebook og Google har forhøjet prisen i perio estimerede forbrug, er tilsvarende ikke dokumentation for, 205 skaber og anvendelsesformål er meget forskellige for digitale platforme for tilbudsaviser og egne hjemmesider. Desuden vil en annoncør næppe betale for brugen af en digital platform for tilbudsaviser, hvis annoncø - rens egen hjemmeside kan opfylde de samme behov uden tilsvarende omkostninger samtidig med, at annoncørens konkurrenters tilbudsavi - ser ikke bliver vist på annoncørens hjemmeside, jf. afsnit 4.1.3.2.7 i afgø- relsen (E, s. 188ff). På spørgsmålet, om annoncørernes egne annonceringskanaler bør ind - gå i en undersøgelse af relevante kandidatprodukter, svarer skøns - mændene, at annoncørernes egne hjemmesider og/eller apps kan være alternativer for forbrugerne, særligt fordi forbrugerne betaler nulpriser (den supplerende skønserklæring, side 10f, svar på spørgsmål SS 5 (E, s. 1376f)). Skønsmændene anfører dog i forlængelse heraf, at inklusion af annon - cørernes hjemmesider/apps rejser udfordringer i forhold til markedsaf - grænsningen, herunder idet de ikke er ”egentlige markedsgoder” på linje med andre markedsføringskanaler. Afhængigt af annoncørernes produktsortiment kan annoncørernes hjemmesider/apps bl.a. derfor ifølge skønsmændene være i det nære eller mere fjerne substitutions- rum i forhold til sammenligningssteder for digitale tilbudsaviser. I samme retning peger det forhold, at ”egenproduktion”, som ikke af - sættes eksternt på markedet, efter praksis almindeligvis ikke inddrages i en markedsafgrænsning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har inden gennemførelsen af kun - deundersøgelsen hørt Forbruger-Kontakt over udkast til spørgsmål, og Forbruger-Kontakt pegede ikke på daværende tidspunkt på, at der skulle have været indsat specifikke spørgsmål om annoncørernes egne hjemmesider som alternativ til digitale platforme for tilbudsaviser. 3.2.4.13 Om konkurrencepresset fra forskellige annonceringskanaler tilsammen Som det allerede fremgår af bl.a. afsnit 3.2.4.11-3.2.4.12 – er det bl.a. ved at identificere de nærmeste (mulige) substitutter, ved at analysere pro - dukternes egenskaber og funktionalitet, og ved at gennemføre kvalita - tive interviews og markedsundersøgelse – undersøgt, om kunderne finder andre kanaler end digitale platforme for tilbudsaviser tilstrække - ligt substituerbare til at indgå i kandidatmarkedet. Ved at analysere konkurrencepresset særskilt for hvert enkelt alterna - tiv, er Konkurrencerådets tilgang i fuld overensstemmelse med fast praksis. Efter Konkurrencerådets opfattelse vil forskellige alternativer, 206 f.eks. annoncering på Google eller Facebook, ikke blive tættere substi - tutter for annoncering på platforme for tilbudsaviser, blot ved at blive betragtet samlet set snarere end hver for sig. Rådet er ikke bekendt med, at der skulle være empirisk belæg for en sådan formodning, eller at der er forhold i den konkrete sag, der kunne føre til denne konklu - sion. Konkurrencerådet er derfor ikke enig med Forbruger-Kontakt, der med henvisning til den supplerende skønserklæring side 11-12, svar på spørgsmål SS 6 ( E, s. 1377f), gør gældende, at det kunne have ført til et bredere afgrænset sekundært marked at undersøge det samlede kon - kurrencepres fra flere annonceringskanaler. Der henvises endvidere til afsnit 4.2.12 i processkrift D (E, s. 1147f). 3.2.4.14 Om Konkurrencerådets behandling af markedsundersøgelsens resulta - ter Forbruger-Kontakt anfører endvidere, at Konkurrencerådets behand - ling af resultaterne fra kundeundersøgelsen er fejlbehæftet, herunder fordi Konkurrencerådet ikke har anvendt en metrisk Likert-skala, blot har sammenstillet svarprocenter i tabelform, og idet svarene er vægtet i forhold til omsætning, jf. Forbruger-Kontakts henvisning til skønser - klæringerne (bl.a. den supplerende skønserklæring, side 8, svar på spørgsmål SS 4a ( E, s. 1374 ), side 9f, svar på spørgsmål SS 4b ( E, s. 1375f), side 13, svar på spørgsmål SS 7a ( E, s. 1379), og side 17, svar på spørgsmål SS 8 (E, s. 1383)). 3.2.4.14.1 Om fortolkning af Likert-skalaens midterkategori i markeds- undersøgelsen De spørgsmål, som respondenterne i markedsundersøgelsen skulle sva - re på, går ud på at afdække, hvorvidt kunderne på kandidatmarkedet (i dette tilfælde digitale platforme for tilbudsaviser) anser produkter uden for kandidatmarkedet for at være tilstrækkeligt substituerbare med produkterne på kandidatmarkedet. Svarkategorierne, der er anvendt i markedsundersøgelsen, er ”Ikke et alternativ”, ”I lav grad et alternativ ”, ”I nogen grad et alternativ”, ”I høj grad et alternativ” og ”Fuldstændigt et alter- nativ”. For så vidt angår svarmuligheden ”i nogen grad alternativ” i spørgsmål 14, 16, 30, 31 og 33, bemærker skønsmændene, at sprogbrugen kunne have været mere neutral, og at der ikke er en klart defineret mel- lemkategori sprogligt set (skønserklæringen, side 25, svar på spørgsmål 14a ( E, s. 1228 ), og den supplerende skønserklæring, side 5ff, svar på 207 spørgsmål SS 2a ( E, s. 1371ff), og side 38ff, svar på spørgsmål 14a ( E, s. 1404ff)). Konkurrencerådets svarkategorier falder dermed ifølge skønsmændene ikke inden for en klassisk Likert-skala med fem alterna - tiver med neutral midterkategori eller inden for en Likert-skala uden midterkategori. Konkurrencerådet bemærker herom, at kundeundersøgelsens svarmu - ligheder angiver forskellige grader af alternativer på en skala fra ikke et alternativ til fuldstændigt alternativ (ordinal gradering). Ender man i den nedre ende af skalaen (ikke et alternativ/i lav grad et alternativ), tyder det på, at der ikke er et tilstrækkeligt konkurrencepres til at anse produkter uden for kandidatmarkedet for at være substituerbare med produkterne i kandidatmarkedet, mens hvis man ender i den øvre ende af skalaen (i høj grad et alternativ/fuldstændigt alternativ), tyder det på, at der er et tilstrækkeligt konkurrencepres. Kategorien ”i nogen grad alternativ” skal i den forbindelse ses som en midterkategori, der hverken peger i retning af tilstrækkeligt eller util - strækkeligt konkurrencepres. Selv om et produkt kan betragtes som ”i nogen grad et alternativ” , er det således ikke ensbetydende med, at pro - duktet lægger et tilstrækkeligt ”effektivt og umiddelbart konkurrencepres” , som det er forudsat i Kommissionens nye meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, jf. f.eks. punkt 6 og 18 ( MS, s. 708 og 711 ), og på den baggrund skal inkluderes som en del af det relevante marked. De pågældende besvarelser i kundeundersøgelsen peger ikke entydigt i retning af, at andre markedsføringskanaler lægger et tilstrækkeligt konkurrencepres på platforme for digitale tilbudsaviser til, at de skal være en del af det relevante marked. Besvarelserne ændrer derfor ikke ved det generelle billede af, at markedet kan afgrænses til platforme for digitale tilbudsaviser. 3.2.4.14.2 Om anvendelse af en metrisk Likert-skala i markedsundersø - gelsen Hvis svarkategorierne skal omdannes til en metrisk skala, som Forbru- ger-Kontakt foreslår, så skal hver svarkategori erstattes med et tal (kvantificeres). Der findes imidlertid ingen ”korrekt” måde at kvantifi - cere svarkategorierne på. En kvantificering af besvarelserne på en me - trisk skala forudsætter en række antagelser og afspejler ikke nødven - digvis respondenternes faktiske forståelse af spørgsmålene. Derudover eksisterer der ikke objektive referencepunkter, der præcist kan fastslå, hvornår de kvantitative værdier indikerer, om der foreligger tilstrække - lige substitutter eller ej. 208 Skønsmændene tager af de samme årsager også selv store forbehold over for at anvende en metrisk skala: ”Først bør det for ordens skyld pointeres, at litteraturen (se fodnote 1) er vældig klar på, at der ikke er grundlag for at benytte Likert-skalaen ’me - trisk’. (den supplerende skønserklæring, side 9, svar på spørgsmål SS 4b (E, s. 1375)) (vores understregning) Efter Konkurrencerådets vurdering vil det derfor ikke tilføre sagen no - gen værdi, eller oplyse sagen bedre, at omdanne svarkategorierne i markedsundersøgelsen til en arbitrær talskala. Den i afgørelsen anvendte fremgangsmåde er endelig på linje med sædvanlig praksis, herunder ved Kommissionen, der så vidt ses ikke anvender Likert-skalaen på den af Forbruger-Kontakt foreslåede vis, når Kommissionen gennemfører markedsundersøgelser. 3.2.4.14.3 Om sammenstilling af svarprocenter For så vidt angår skønsmændenes bemærkning i den supplerende skønserklæring, side 9, svar på spørgsmål SS 4b ( E, s. 1375 ), om, at det kunne være ønskeligt med yderligere analyser af tallene end den blotte sammenstilling af svarprocenter, synes denne ikke at være nærmere begrundet og underbygget. Sammensætning af svarprocenterne er ind - gået som del af den samlede vurdering af kundeundersøgelsens resulta- ter, og rådet har foretaget en kvalificeret tolkning af procenterne og sammenholdt dem med de øvrige oplysninger i sagen. Det er uklart, hvilke ”mere omfattende dataanalyser” skønsmændene henviser til, og hvad de skulle kunne vise, som ikke allerede er indgået i rådets vurde - ring. 3.2.4.14.4 Om vægtning af svarene fra markedsundersøgelsen For så vidt angår vægtningen af svarene i forhold til omsætning, anfø - rer Forbruger-Kontakt, at en sådan vægtning kan være problematisk og skævvride resultaterne, . Konkurrencerådet bemærker hertil for det første, at rådet ikke nødven - digvis anerkender præmissen om, . Omsætningsvægtning afspej- ler netop en forudsætning om, at størrelsen på en kundes omsætning har stor betydning for, hvor vigtig kunden er for Forbruger-Kontakt. . skævvride resultaterne, . Omsætningsvægtning afspej digvis anerkender præmissen om, 209 I den forbindelse bemærkes, at for de kunder (i praksis én annoncør), som har oplyst, at de alene benyttede den ene gratisplatform på under - søgelsestidspunktet (Tilbudsugen), er deres besvarelse tillagt vægt som en median af de andre annoncørers indkøb. Det gælder ligeledes de re - spondenter, hvor der hverken forelå omsætningstal i 2017 eller 2018. For det andet har Konkurrencerådet vægtet svarene med udgangs - punkt i de forskellige kunders indkøb af henholdsvis digitale tilbudsa - viser og adresseløse forsendelser. På den måde er der taget højde for, at en stor kundes adfærd typisk vil have større betydning for udbydernes adfærd end en lille kunde. Denne tilgang er helt i overensstemmelse med praksis. Desuden har Konkurrencerådet også præsenteret svarene uden vægtning. Skønsmændene konkluderer da også mere generelt om omsætnings - vægtningen, at ”omsætningskorrigering har en opklarende/informativ funk - tion i forståelsen af surveyresultaterne” , jf. rammefortællingen, side 16f ( E, s. 1290f). For det tredje er der tale om yderst få svar fra udbydere, der tilbyder deres produkt gratis. Selv om der ikke er taget hensyn til i vægtningen af svarene, kan der altså ikke være tale om en nævnevær - dig forskydning, som kunne have haft betydning for Konkurrencerå - dets vurdering. Der henvises i øvrigt til processkrift D, afsnit 4.2.13 (E, s. 1148ff). 3.2.4.15 Om formuleringen af spørgsmålene i kundeundersøgelsen Forbruger-Kontakt gør med henvisning til skønserklæringerne gælden - de, at kundeundersøgelsen er fejlbehæftet, idet spørgsmålene er formu - leret uhensigtsmæssigt og forudindtaget, og der er anvendt begreber, hvis betydning ikke har været klare for annoncørerne. Konkurrencerådet bemærker hertil for det første, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i overensstemmelse med praksis har sendt udkast til spørgeskemaer til Forbruger-Kontakt med henblik på kommentarer. Styrelsen har ligeledes sendt udkast til spørgeskemaer til andre aktører med henblik på at sikre, at spørgsmålene var relevante og forståelige. De øvrige aktører havde kun enkelte bemærkninger. Coop svarede bl.a., at Coop ikke havde grundlæggende ændringsforslag, idet ”indhol- det er skarpt og detaljeret præsenteret, så [COOP] oplever ikke mulighed for misforståelser”. deres produkt gratis. Selv om der ikke er taget hensyn til 210 Forbruger-Kontakt ønskede grundlæggende en bredere undersøgelse, hvor udgangspunktet for undersøgelserne skulle være alle former for formidling af tilbud, men havde dog ikke bemærkninger til styrelsens sprogbrug i forhold til de indsigelser, Forbruger-Kontakt fremfører herom nu. For det andet er Forbruger-Kontakts gengivelse af skønserklæringerne også på dette punkt misvisende. Forbruger-Kontakt anfører bl.a., at der har været en ”udbredt og væsentlig sprogforvirring hos respondenterne i for - hold til begreberne ”alternative” og ”supplerende”” (vores understregning). Skønsmændene anfører imidlertid alene, at de har fundet ”spor af forvir- ring” (vores understregning) hos respondenterne angående denne sprogbrug, jf. rammefortællingen, side 17 (E, s. 1291). Skønsmændene anfører nærmere samme sted, at svarene synes at pege klart i retning af, at respondenterne anser annonceringskanalerne fysisk og digitale tilbudsaviser som supplementer snarere end alternativer (dvs. de er på forskellige markeder), at respondenternes afkrydsning af grad af alternativitet i en række spørgsmål ikke udelukkende afslører substituerbarhed, men måske også komplementaritet, og at det derfor er en svaghed, at der ikke har været medtaget en særskilt svarkategori benævnt supplement. Denne angivelige svaghed har imidlertid efter skønsmændenes opfat - telse for det tredje ingen negativ konsekvens i forhold til Konkurrence- rådets markedsafgrænsning. Dette skyldes, at en evt. usikkerhed hos respondenterne i praksis i givet fald vil have medført, at Konkurrence - rådet har vurderet de andre markedsføringskanaler som værende mere tætte alternativer, end de reelt er. Det trækker i givet fald i retning af, at Konkurrencerådet har afgrænset et bredere marked, end rådet ellers vil- le have identificeret, jf. bl.a. side 17 i rammefortællingen ( E, s. 1291 ) og ovenfor i afsnit 3.2.4.6 om Forbruger-Kontakts urigtige udlægning af re- sultaterne fra markedsundersøgelsen. Der henvises endvidere til afsnit 4.4.8 i duplikken (E, s. 987f). 3.2.4.16 Om den statistiske (u)sikkerhed i kundeundersøgelsen Forbruger-Kontakt anfører, at kundeundersøgelsen ifølge skønsmæn - dene var behæftet med stor statistisk usikkerhed. Skønsmændene be - grunder den angivelige statistiske usikkerhed med antallet af respon- denter (se bl.a. skønserklæringen, side 11, svar på spørgsmål 3 ( E, s. 1213), og rammefortællingen, side 17 (E, s. 1291)). 211 Hertil bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har adspurgt alle 126 annoncører på markedet, hvoraf 104 annoncører svarede på undersøgelsen (dvs. langt hovedparten). Som det allerede fremgår af afsnit 3.2.4.2 ovenfor udgør de 104 annoncører henholdsvis ca. 77 pct. og 76 pct. af det samlede indkøb af fysisk distribution af adresseløse forsendelser hos Forbruger-Kontakt og visning på digitale platforme for tilbudsaviser hos Forbruger-Kontakt og Tjek i 2018. Alle respondenter- nes besvarelser er inddraget i vurderingen, og antallet af respondenter giver derfor efter Konkurrencerådets opfattelse ikke anledning til stati - stisk usikkerhed af en sådan grad, at det kan skabe usikkerhed om markedsundersøgelsens overordnede resultater, der desuden under - støttes af de øvrige oplysninger i sagen og praksis. 3.2.4.17 Om respondenternes incitamenter Forbruger-Kontakt henviser til, at skønsmændene i deres erklæringer anfører, at markedsundersøgelsen kan være påvirket af ”betydelige stra- tegiske motiver”. Konkurrencerådet er fuldt ud klar over, at besvarelserne - som i alle andre konkurrencesager, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fo- retager markedsundersøgelser - kan være påvirket af forskellige for - hold, særligt når konkurrencemyndigheder undersøger klager over konkurrencebegrænsende adfærd. Forskellige markedsaktører kan så - ledes f.eks. have forskellige incitamenter i forbindelse med en undersø - gelse vedrørende konkurrencebegrænsende adfærd fra én markedsak - tør. Det er en af Konkurrencerådets kerneopgaver at tage højde for dis - se forskelle i sit virke som konkurrencemyndighed, og disse forskelle er konkret indgået i vurderingerne i sagen. Herudover bemærkes, at markedsundersøgelsen omfattede spørgeske - maundersøgelser blandt (i) kunder (annoncørerne) (bilag 2, underbilag 1) (E, s. 315ff) og (i) udbydere (udbydere af digitale platforme for tilbud- saviser (bilag 2, underbilag 2) ( E, s. 353ff ) og udbydere af andre mar- kedsføringskanaler end digitale platforme for tilbudsaviser (bilag 2, underbilag 3) (E, s. 407ff). Det er misvisende, når Forbruger-Kontakt gengiver skønsmændenes bemærkninger som udtryk for, at de strategiske incitamenter var bety - delige på tværs af grupperne af respondenter. For så vidt angår re - spondenterne i kundeundersøgelsen (annoncørerne), angiver skøns - mændene således alene, at de kan have en vis formodning om strategi - ske incitamenter, jf. bl.a. skønserklæringen, side 12, svar på spørgsmål 4 (E, s. 1214 ), rammefortællingen, side 18, 22, 82, 83 ( E, s. 1292, 1296 og 212 1356f), og den supplerende skønserklæring, side 19, svar på spørgsmål SS 9 (E, s. 1385). Konkurrencerådet skal i den forbindelse fremhæve, at det ikke udgør en misvisende strategisk besvarelse, hvis kunderne finder en adfærd problematisk og tilkendegiver dette over for konkurrencemyndig- hederne – det er tværtimod en værdifuld information om konkurrence - forholdene på markedet, som kan indgå i konkurrencemyndighedernes vurdering af en sag. Dertil kommer, at rådet omvendt konkret i sager oplever, at kunder eller konkurrenter kan have et modsatrettet incita- ment til at være tilbageholdende i kritik af en dominerende aktør eller en samhandelspartner, der for mange af kundernes vedkommende var en uomgængelig samhandelspartner. Rådet har derfor også i denne sag vurderet svarene på markedsundersøgelsen i et kritisk lys. Skønsmændene anfører under alle omstændigheder tydeligt, at udfor - dringen med mulige strategiske svar er mindst for kundeundersøgelsen blandt annoncørerne, som bl.a. derfor har den højeste bevisværdi (den supplerende skønserklæring, side 18f, svar på spørgsmål SS 9a ( E, s. 1384f)). På baggrund af en stikprøve for to centrale spørgsmål konklu - derer skønsmændene desuden, at annoncørernes evt. strategiske inci - tamenter tilsyneladende ikke har haft betydning for deres svar (den supplerende skønserklæring, side 19f, svar på spørgsmål SS 9b ( E, s. 1385f)). Ifølge skønsmændene er udfordringer som følge af strategiske incita - menter i højere grad relateret til udbydernes (aktuelle og potentielle kon- kurrenter) besvarelser af markedsundersøgelsen, herunder Forbruger- Kontakt selv, som må antages at have haft væsentligt stærkere strategi - ske incitamenter ved besvarelsen af undersøgelsen end de øvrige mar - kedsaktører. Forbruger-Kontakts besvarelser i markedsundersøgelsen synes således ganske klart motiveret af et ønske om at opnå en så bred markedsafgrænsning som mulig. På ovenstående baggrund kan respondenternes evt. strategiske incita - menter ikke skabe usikkerhed om markedsundersøgelsens overordnede resultater, som ellers anført af Forbruger-Kontakt. 3.3 Forbruger-Kontakt har misbrugt sin dominerende stilling 3.3.1 Overordnede bemærkninger Ifølge konkurrencelovens § 11 ( MS, s. 13 ) (og den tilsvarende bestem- melse i artikel 102 TEUF ( MS, s. 37 ) må en virksomhed ikke misbruge en dominerende stilling. Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som 213 omfatter en dominerende virksomheds adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for opretholdelsen eller udviklingen af den endnu på markedet bestående konkurrence, jf. nærmere Domstolens dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche, C- 85/76, EU:C:1979:36, præmis 91 (MS, s. 426). En virksomhed med en dominerende stilling har en særlig forpligtelse til ved sin adfærd ikke at fordreje eller skade den effektive konkurrence på markedet som følge af, at den tager andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der ud - spiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser ( ”competition on the merits” ), jf. bl.a. Domstolens dom af 21. december 2023, European Superleague, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 124 (MS, s. 303f). Enhver praksis, som ikke kan følges af en hypotetisk set som udgangs - punkt lige så effektiv konkurrent, der ikke indtager en dominerende stilling på det pågældende marked, fordi denne praksis hviler på ud - nyttelse af ressourcer eller midler, der er kendetegnende for at indtage en dominerende stilling, udgør i den forbindelse ikke competition on the merits, jf. Domstolens dom af 12. maj 2022, SEN, C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 74ff (MS, s. 331f). Når konkurrencemyndighederne skal vurdere, om der foreligger et misbrug, skal der foretages en samlet vurdering af alle relevante om- stændigheder. Et forhold, der isoleret ikke ville udgøre et misbrug, kan gøre det, når det ses i dets sammenhæng med andre forhold. Opreg - ningen af misbrugstyper i konkurrencelovens § 11 er i den forbindelse ikke udtømmende. 3.3.2 Særligt om koblingssalg En dominerende virksomheds anvendelse af vilkår om koblingssalg er efter ordlyden af konkurrencelovens § 11 og artikel 102 TEUF i ud - gangspunktet forbudt. Dette skyldes, at et sådant vilkår forpligter kun - derne til at aftage og betale for den tilknyttede ydelse, uanset om kun- derne måtte ønske at aftage den tilknyttede ydelse eller ej. Efter retspraksis skal følgende fire kumulative betingelser være opfyldt for, at der kan foreligge misbrug i form af koblingssalg. For det første skal den berørte virksomhed indtage en dominerende stilling på markedet for hovedydelsen. 214 For det andet skal hovedydelsen og den tilknyttede ydelse udgøre to separate ydelser. For det tredje skal den berørte virksomhed ikke give sine kunder mulighed for at vælge at anskaffe hovedydelsen uden den tilknyttede ydelse. Endelig for det fjerde skal den pågældende adfærd være egnet til at begrænse konkurrencen. 3.3.3 Den konkrete misbrugsvurdering 3.3.3.1 Forbruger-Kontakt indtager en dominerende stilling på markedet for hovedydelsen (1. betingelse) Forbruger-Kontakt har ikke anført specifikke synspunkter til støtte for, at Forbruger-Kontakt ikke skulle være dominerende på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i den relevante periode, hvorfor der i det hele henvises til afgørelsens afsnit 4.3.4.1 (E, s. 217). 3.3.3.2 Hovedydelsen og den tilknyttede ydelse udgør to separate ydelser (2. be- tingelse) Hvad angår betingelsen om, at der skal være tale om to separate ydel - ser, så følger det sammenfattende af praksis, at de pågældende produk - ter er separate, hvis der er en selvstændig efterspørgsel blandt kunder - ne efter den tilknyttede ydelse. Øvrige forhold i markedet kan vise, at der er en særskilt forbrugerefterspørgsel, jf. også punkt 1087ff i afgørel - sen (E, s. 223ff ). Det er derimod ikke afgørende, om forbrugerne efter - spørger hovedydelsen uden den tilknyttede ydelse, jf. afsnit 4.3.4.2.1- 4.3.4.2.2 i afgørelsen (E, s. 218ff). Konkret har Konkurrencerådet afgrænset to relevante markeder: hen - holdsvis markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Dan - mark og markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark. Allerede fordi rådet har vurderet, at de to ydelser tilhører hvert sit se - parate produktmarked, er det nærliggende at konkludere, at der er tale om to separate ydelser. Konkurrencerådet har dog ikke udelukkende lagt vægt herpå, men har foretaget en selvstændig vurdering af, at der er tale om separate ydelser. 3.3.3.3 Forbruger-Kontakt giver ikke sine kunder mulighed for at vælge at an - skaffe hovedydelsen uden den tilknyttede ydelse (3. betingelse) 215 Forbruger-Kontakt bestrider ikke, at Forbruger-Kontakts vilkår om kob- lingssalg betyder, at kunderne ikke har kunnet anskaffe hovedydelsen uden den tilknyttede ydelse. Det kan da også konstateres, at ordlyden af vilkåret er klart, ligesom en række kundeudsagn støtter, at det ikke var muligt at anskaffe hovedydelsen uden den tilknyttede ydelse. Vil- kåret blev indført ensidigt af Forbruger-Kontakt og i flere tilfælde trods kundernes protest, jf. afsnit 4.3.4.3 i afgørelsen (E, s. 226ff). 3.3.3.4 Koblingssalget var egnet til at begrænse konkurrencen (4. betingelse) 3.3.3.4.1 Indledende bemærkninger om koblingssalget Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg har efter Konkurrencerå - dets vurdering af utvivlsomt været egnet til at begrænse konkurrencen på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark. Om baggrunden for denne vurdering skal det fremhæves, at koblings - salget blev indført umiddelbart i forlængelse af Post Nords exit fra markedet for distribution af adresseløse forsendelser, hvorefter For- bruger-Kontakt var den eneste landsdækkende distributør af adresselø - se forsendelser i Danmark og dermed en uomgængelig samhandels - partner på dette marked for de kunder, som efterspurgte landsdæk - kende distribution. Mange af de store og vigtige kunder på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser var også kunder på markedet for distribution af adres - seløse forsendelser, hvor de efter Post Nords exit var afhængige af For - bruger-Kontakt for at kunne få omdelt deres adresseløse forsendelser. Distribution af adresseløse forsendelser var samtidig for disse kunder en vigtig distributionskanal, som ikke kunne erstattes af andre mar- kedsføringskanaler. Forbruger-Kontakt anvendte i 2018 og 2019, systematisk og konsekvent, vilkåret om koblingssalg over for en meget stor andel af kunderne, her - under mange store og vigtige kunder, på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og pålagde således kunderne, at de skulle af - tage tillægsydelser i form af visning af deres tilbudsaviser på Forbru - ger-Kontakts digitale platforme, hvor Forbruger-Kontakt var udsat for konkurrence. Vilkåret om koblingssalg blev fastholdt, selv om flere store og vigtige kunder protesterede og nogle endog påpegede, at Forbruger-Kontakts vilkår var i strid med konkurrencereglerne. 216 Forbruger-Kontakt har ved brug af vilkåret om koblingssalg overført sin betydelige markedsstyrke fra markedet for fysisk distribution af adresseløse forsendelser til det hermed nært forbundne marked for di - gitale platforme for tilbudsaviser. Forbruger-Kontakt har grundlæggende udnyttet annoncørernes afhæn - gighed af Forbruger-Kontakts landsdækkende distribution af adresse - løse forsendelser samt de høje adgangsbarrierer på dette marked til at skabe sig en uretmæssig konkurrencefordel på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser, som var i vækst. Koblingssalget gav konkret Forbruger-Kontakt en sikkerhed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser, herunder store og vigtige kunders til- budsaviser, blev vist på Forbruger-Kontakts digitale platform for til - budsaviser. Forbruger-Kontakt har således ikke skullet konkurrere på pris og kvalitet for at tiltrække og evt. fastholde disse kunder på sin di - gitale platform. Derudover har koblingssalget bundet en del af kundernes efterspørgsel på det tilknyttede marked til Forbruger-Kontakt og reduceret kunder - nes incitament til at anvende og betale for alternative digitale platforme for tilbudsaviser. Konkurrenterne på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser har ingen effektive modstrategier haft, da konkurrenterne på det før - nævnte marked som følge af høje adgangsbarrierer på markedet for di - stribution af adresseløse forsendelser ikke har kunnet tilbyde kunderne en tilsvarende løsning inden for en overskuelig årrække. Endvidere be - grænsede vilkåret om koblingssalg Forbruger-Kontakts potentielle konkurrenters adgang til markedet for digitale platforme for tilbudsavi- ser. Der henvises i øvrigt til de uddybende bemærkninger nedenfor, hvor Forbruger-Kontakts indsigelser også er behandlet. 3.3.3.4.2 Konkurrencerådet har anvendt den korrekte misbrugstest Hvad angår den fjerde betingelse om, at adfærden skal være egnet til at begrænse konkurrencen, fremgår det af nyere praksis, at dette skal vurderes ud fra, om den dominerende virksomhed ved sin adfærd op - når en konkurrencefordel, som ikke er udtryk for ”competition on the me- rits”, jf. endvidere punkt 1128ff i afgørelsen (E, s. 229ff). Dominerende virksomheder må ikke gøre det vanskeligere for lige så effektive konkurrenter at trænge ind eller forblive på det pågældende 217 marked ved at gøre brug af andre midler end dem, der falder ind under en konkurrence på ydelser. De skal navnlig afholde sig fra at bruge de - res dominerende stilling til at brede sig til et andet marked på en anden måde end ved midler, der falder ind under en konkurrence på ydelser, jf. Domstolens dom af 12. maj 2022, SEN, C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 76 (MS, s. 332). Ved denne vurdering skal samtlige relevante markedsforhold inddra- ges, hvilket i denne sag navnlig omfatter følgende: Hvilken stilling den dominerende virksomhed har på de relevante markeder. Om forholdene på markedet for den tilknyttede ydelse el - ler det tilknyttede produkt gør en markedsafskærmning mere eller mindre sandsynlig. Om den dominerende virksomhed har bundet store eller i øvrigt vigtige kunder til sig. Om der er en forbindelse mellem relevante markeder, som gør det muligt for den dominerende virksomhed at over - føre markedsmagt. Om adfærden har reduceret kundernes eller andre aktø - rers incitament til at anvende konkurrerende ydelser. Om der er netværkseffekter på markedet. Konkurrencerådet har inddraget samtlige disse forhold i sin vurdering af, at koblingsklausulen har udgjort et misbrug, jf. nærmere nedenfor. Forbruger-Kontakt gør gældende, at der gælder et skærpet krav for koblingssalg svarende til kravet i leveringsnægtelsessager, og at Kon - kurrencerådet derfor skulle have foretaget en vurdering af, om For- bruger-Kontakts adfærd udelukkede konkurrencen og ikke alene om adfærden var egnet til at begrænse konkurrencen. Synspunktet er base - ret på den danske oversættelse af Rettens dom af 17. september 2007, Microsoft, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 842, jf. præmis 869 ( MS, s. 544f), hvor begrebet ”udelukker” anvendes i stedet for ”begrænser”. Forbruger-Kontakts synspunkt er forkert. De andre sprogversioner af Microsoft-dommen anvender ikke udtrykket ”udelukker”, men i stedet betegnelser, der svarer til at afskærme konkurrencen (jf. den engelske version ”forecloses competition” (MS, s. 554 )) eller begrænse konkurren - cen, som det er tilfældet i henholdsvis den franske version ( ”restreint la 218 concurrence”) (MS, s. 566 ) og tyske version ( ”Wettbewerb eingeschränkt”) (MS, s. 576 ). Den danske version af dommen synes således at være en fejloversættelse. Dette understøttes endvidere udtrykkeligt af præmis 1089 i den danske version af dommen (MS, s. 550). Dertil kommer, at præmis 842 i dommen ( MS, s. 544) henviser til punkt 794 i Kommissionens beslutning i sagen, hvori det i den engelske ver- sion hedder ”forecloses competition” (MS, s. 679) og i den franske ” restre- int la concurrence” (MS, s. 685 ). Der er ingen original dansk sprogver- sion af Kommissionens beslutning. I Domstolens dom af 6. oktober 2015, Post Danmark (II), C-23/14, EU:C:2015:651, er de danske oversættelsesfejl i relation til markedsaf - skærmning mv. udtrykkeligt omtalt af Generaladvokat Kokott i forsla - get til afgørelse i sagen, EU:C:2015:343, betragtning 86ff ( MS, s. 637f ), hvor det også fremgår, at anvendelsen af udtrykket udelukker eller eliminerer konkurrencen i f.eks. den danske version af Domstolens dom af 27. marts 2012, Post Danmark (I), C-209/10, EU:C:2012:172, (se f.eks. præmis 44 ( MS, s. 413f )), er for restriktiv en oversættelse af de udtryk, der anvendes i de øvrige sprogversioner. Den engelske sprogversion af Post Danmark (I)-dommens præmis 44 ( MS, s. 416 ), omtaler f.eks. ”actual or likely exclusionary effect”. Senere retspraksis om koblingssalg støtter endvidere entydigt denne fortolkning, jf. f.eks. Rettens dom af 14. september 2022, Google An- droid, T-604/18, EU:T:2022:541, præmis 284 (MS, s. 457), hvor udtrykket ”begrænser konkurrencen” anvendes. Dette er endvidere i overensstem- melse med, hvad der gælder for alle andre misbrugsformer, herunder andre former for ekskluderende adfærd bortset fra leveringsnægtelse, hvor det efter fast retspraksis tilsvarende er afgørende, om adfærden er egnet til at begrænse konkurrencen og ikke om konkurrencen udeluk - kes, jf. eksempelvis Domstolens dom af 19. april 2012, Tomra, C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 68 ( MS, s. 407 ), og Domstolens dom af 12. maj 2022, SEN, C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 50 ( MS, s. 328). Det er således heller ikke nødvendigt at påvise, at koblingsklausulerne førte til, ”[…] at konkurrenter i markedet for det koblede gode svækkes eller helt presses ud […]”, som forudsat af skønsmændene i rammefortællingen, side 25 (E, s. 1299). Det er således ikke rigtigt, at kravene til statuering af misbrug er skær - pet i sager om koblingssalg i forhold til andre typer af misbrug, jf. her- ved allerede Rettens dom af 6. oktober 1994, Tetra Pak, T-83/91, EU:T:1994:246, præmis 115-116 ( MS, s. 608f ) opretholdt af Domstolen i sin dom af 14. november 1996, Tetra Pak, C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 24ff (MS, s. 419ff). 219 Efter fast retspraksis er det endvidere ikke nødvendigt at påvise en fak - tisk markedsskadelig effekt af en dominerende virksomheds misbrugs- adfærd, som ellers anført af Forbruger-Kontakt, idet det er tilstrække - ligt, at det påvises, at den pågældende adfærd faktisk eller sandsynlig - vis er egnet til at have en sådan effekt, jf. f.eks. Domstolens dom af 6. oktober 2015, Post Danmark (II), C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 69 (MS, s. 401 ), og Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse af 21. maj 2015, Post Danmark (II), C-23/14, EU:C:2015:343, betragtning 79ff, med yderligere henvisninger ( MS, s. 635f ). I Rettens dom af 17. september 2007, Microsoft, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 867 sammenholdt med præmis 1089 (MS, s. 545 og 550), henvises ligeledes til, at adfærden sandsynligvis har været egnet til at begrænse konkurrencen. Det skal endelig fremhæves, at der ikke gælder et mærkbarhedskrav for mis - brug af dominerende stilling, jf. udtrykkeligt Domstolens dom af 6. ok- tober 2015, Post Danmark (II), C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 71-74 (MS, s. 401f ). Der må dog ikke være tale om forhold af rent hypotetisk karakter. Det er derfor heller ikke et krav, som ellers anført af Forbruger-Kontakt, at der skal gennemføres en kontrafaktisk analyse, jf. f.eks. Rettens dom af 14. september 2022, Google Android, T-604/18, EU:T:2022:541, præ - mis 893 (MS, s. 466). I forlængelse heraf er det vigtigt at være opmærksom på, at evt. indsi - gelser fra Forbruger-Kontakt om manglende faktisk effekt af koblings- klausulen ikke i sig selv kan føre til, at koblingsklausulen ikke kan an - ses for at udgøre et misbrug af dominerende stilling, jf. Domstolens dom af 12. maj 2022, SEN, C-377/20, EU:C:2022:379. Det følger af præ - mis 47-48 og 54-55 i denne dom ( MS, s. 327 og 328), at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at det med henblik på at fastslå, at en praksis ud - gør misbrug af en dominerende stilling, er tilstrækkeligt, at en konkur - rencemyndighed beviser, at denne praksis er egnet til at skade en effek- tiv konkurrencestruktur på det relevante marked. Den omstændighed, at en bestemt adfærd ikke har haft konkrete kon - kurrencebegrænsende virkninger, kan således ikke udelukke, selv når der er forløbet et langt tidsrum, siden denne adfærd fandt sted, at den - ne adfærd rent faktisk var egnet til at have sådanne virkninger, da den blev udøvet. En sådan mangel på virkninger kan nemlig følge af andre årsager og bl.a. skyldes ændringer på det relevante marked, siden den nævnte adfærd blev indledt, eller den dominerende virksomheds manglende evne til at gennemføre den strategi, der ligger til grund for en sådan adfærd. Det bevis, som en dominerende virksomhed har frem- lagt for, at der ikke foreligger konkrete fortrængende virkninger, kan 220 derfor ikke i sig selv anses for tilstrækkeligt til at udelukke anvendelsen af artikel 102 TEUF. 3.3.3.4.3 Koblingssalget er konkret egnet til at begrænse konkurrencen Konkurrencerådet har i afgørelsen fundet, at Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg i virksomhedens distributionskontrakter for 2018 og 2019 (frem til oktober 2019) efter en konkret vurdering har været egnet til at begrænse konkurrencen på markedet for digitale platforme for til - budsaviser i Danmark, jf. punkt 4.3.4.4.3 i afgørelsen (E, s. 239ff). Konkurrencerådet har ved sin vurdering af, at vilkåret om koblingssalg har været egnet til at begrænse konkurrencen, konkret især lagt vægt på to centrale forhold. For det første har Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg været eg - net til at begrænse konkurrencen ved, at koblingssalget har givet For - bruger-Kontakt en sikkerhed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser, herunder store og vigtige kunders tilbudsaviser, er blevet vist på For - bruger-Kontakts digitale platform for tilbudsaviser. Forbruger-Kontakt har således ikke skullet konkurrere på pris og kvalitet for at tiltrække og evt. fastholde disse kunder på sin digitale platform. Der henvises nærmere til afsnit 4.3.4.4.3 i afgørelsen ( E, s. 239ff) og opsummeringen i punkt 19 og 1268 (E, s. 27 og 256). Dette understøttes af bl.a. følgende forhold: Vilkåret om koblingssalg forpligter efter sit indhold kun - derne til at aftage det tilknyttede produkt i form af vis- ning af deres tilbudsaviser på Forbruger-Kontakts digitale platform for tilbudsaviser og betale herfor, uanset om kunderne måtte efterspørge denne ydelse eller ej, jf. nær - mere afgørelsens punkt 1109ff ( E, s. 227) og bilag 3810 ( E, s. 351). Om vilkårets indhold henvises endvidere til afgø - relsens afsnit 3.7.1.1 i afgørelsen ( E, s. 49ff ). En af For- bruger-Kontakts kunder udtalte om denne adfærd, at ”Vi synes det er foruroligende, at det ikke er et frit marked, hvor vi som virksomhed selv kan vælge leverandør på den digitale plat - form for tilbudsaviser. Det er indeholdt i vores kontrakt, at vi skal være på Minetil-bud.dk” (bilag 38, kolonne IB, række 127) (E, s. 351 (fremlagt som Excel-fil)). Mange kunder har i praksis ikke haft mulighed for at fra- vælge Forbruger-Kontakt, selv om de har tilkendegivet, at de gerne ville, jf. afsnit 4.3.4.4.3.1 i afgørelsen ( E, s. 240f ), 221 opsummeringen i punkt 1268) ( E, s. 256) og bilag 38 (ræk - ke IB) (E, s. 351 (fremlagt som Excel-fil)). Forhandlingsfor- løbet med Forbruger-Kontakt viser, at kunder ønskede at kunne fravælge brugen af minetilbud helt eller delvist, hvilket ikke var muligt som følge af koblings-klausulen. Løvbjerg havde f.eks. indsigelser over for distributions - kontrakten for 2019 og gav over for Forbruger-Kontakt udtryk for, at koblingen af fysisk og digital distribution var i strid med gældende regler, samt at Forbruger- Kontakt ”ikke må[tte] bundle”. Imerco har oplyst, at Imerco kun havde ønsket at bruge e-tilbudsavisen, men var nødsaget til at aftage minetilbud for at få distribueret de fysiske tilbudsaviser. Imerco har ligeledes oplevet for- handlingssituationen med Forbruger-Kontakt som tilspid- set, efter Post Nord var trådt ud af markedet. En udførlig beskrivelse af forhandlingsforløbene mellem Forbruger- Kontakt og sine kunder fremgår af afgørelsens afsnit 3.7.3 (E, s. 57ff ), ligesom forholdet er nærmere behandlet i af - snit 3 i processkrift B (E, s. 1056ff). Vilkåret om koblingssalg har dækket over en meget stor andel af kunderne, herunder store og vigtige kunder som COOP (se herved navnlig boks 3.10 i afgørelsen), som gjorde kraftige indsigelser, men ikke fik fjernet vilkåret i kontrakten, jf. nærmere punkt 1186ff i afgørelsen ( E, s. 241f). Vilkåret om koblingssalg er blevet håndhævet systematisk fra Forbruger-Kontakts side i 2018 og 2019, jf. nærmere punkt 1191ff i afgørelsen (E, s. 242f). For det andet har Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg været eg - net til at begrænse konkurrencen ved at binde en del af kundernes ef - terspørgsel på det tilknyttede marked til Forbruger-Kontakt og reduce - re kundernes incitament til at anvende alternative digitale platforme for tilbudsaviser, jf. nærmere afsnit 4.3.4.4.3 i afgørelsen ( E, s. 239ff) og op- summeringen i punkt 19 og 1269 ( E, s. 27 og 256 ). Koblingssalget har herved medvirket til at øge adgangs- og etableringsbarrierer for nye konkurrenter. Dette understøttes af bl.a. følgende forhold: Forbruger-Kontakts kunder var forpligtet til at benytte og betale for Forbruger-Kontakts platform. Vilkåret om kob - lingssalg medførte derfor en forventet (mer)omkostning 222 for kunderne, hvilket havde betydning for kundernes valg af platform for digitale tilbudsaviser i Danmark, herunder at koblingsklausulen medførte, at virksomhederne redu - cerede deres brug af andre digitale platforme for tilbud- saviser, jf. nærmere punkt 1215f og 1248 i afgørelsen samt boks 4.15 (E, s. 246f og 253). Forbruger-Kontakts konkurrenter på markedet for digita - le platforme for tilbudsaviser kunne ikke udøve et effek - tivt konkurrencepres på Forbruger-Kontakt, og de havde ikke effektive modstrategier til Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg i den relevante periode for Konkurrence- rådets afgørelse (2018 og 2019 frem til oktober). Mange af de store og vigtige kunder var afhængige af Forbruger- Kontakt på markedet for distribution af adresseløse for - sendelser, og konkurrenterne kunne som følge af høje ad - gangsbarrierer på dette marked ikke tilbyde kunderne en tilsvarende løsning inden for en overskuelig årrække, jf. afsnit 4.3.4.4.3.1 i afgørelsen og opsummeringen i punkt 1265 (E, s. 240f og 255). Vilkåret om koblingssalg begrænsede Forbruger-Kontakts potentielle konkurrenters adgang til markedet for digitale platforme for tilbudsaviser, jf. nærmere afsnit 4.3.4.4.3.4 i afgørelsen og opsummeringen i punkt 1172 ( E, s. 243ff og 239) samt det ovenfor anførte. De relevante distributionskontrakter for 2018 og 2019 in- deholdt vilkår om bl.a. mængde-forpligtelser og uopsige - lighed, jf. nærmere afsnit 3.7.1.2 i afgørelsen ( E, s. 52f ). Som eksempel herpå kan nævnes en korrespondance mel - lem Løvbjerg og Forbruger-Kontakt, hvor Løvbjerg adres - serer det forhold, at Forbruger-Kontakt over for Løvbjerg har sammenkoblet ydelserne fysisk distribution af adres- seløse forsendelser og digital formidling af tilbudsaviser, jf. nærmere boks 3.11 og 4.16 i afgørelsen ( E, s. 249 ). For- bruger-Kontakt har over for Løvbjerg givet udtryk for, at manglende indlevering af digitale formater til Forbruger- Kontakt vil blive betragtet som en misligholdelse af kon- takten, hvorefter Forbruger-Kontakt ikke vil kunne ”hono- rere [sin] del af aftalen”. De relevante distributionskontrakter var herudover i flere tilfælde ikke omfattet af et budgetmaksimum, hvilket be - tød, at kunderne ikke på forhånd kendte udgiften til an - 223 noncering via Forbruger-Kontakts digitale platform, jf. nærmere afsnit 3.7.1.3, 4.3.4.4.4 og boks 4.17 i afgørelsen (E, s. 53f og 251ff ). Dette er selvsagt egnet til at begrænse efterspørgslen på konkurrerende platforme, jf. eksempel - vis citatet fra boks 4.17 i afgørelsen ( E, s. 251 ): ” betaler pr. klik for Mine Tilbud til FK Distribution. Dette gav anledning til stor bekymring hos , der så ikke kunne vide, hvor stort et beløb, som udgifterne til Mine Tilbud ville lø - be op i. Det har stor betydning for at kende sine mar- kedsføringsudgifter, fordi normalt har et fastlagt mar - kedsføringsbudget, som virksomheden fordeler ud på årets uger og på forskellige markedsføringskanaler. ” (vores understreg - ning). I de relevante distributionskontrakter for 2019 indførte Forbruger-Kontakt en række nye tillægskrav i forhold til kontrakterne for 2018, som var til fordel for Forbruger- Kontakt og til ugunst for kunderne, jf. nærmere afsnit 4.1.1.3.4 og boks 4.3 i afgørelsen ( E, s. 132f). Kunderne fik således f.eks. ikke længere mulighed for at nedbringe an - tallet af tilbudsaviser, som blev vist på minetilbud, med - mindre de betalte et kompensationsgebyr. Det blev derfor svært for kunderne at gennemskue, om ændrede mæng - der medførte en misligholdelse af kontrakten med For - bruger-Kontakt. Konkurrencerådets vurdering, jf. lige ovenfor, er foretaget i lyset af de konkrete markedsforhold, herunder den nære forbindelse mellem de to relevante markeder. Konkret har Konkurrencerådet herved inddraget følgende forhold, jf. også opsummeringen i afgørelsens punkt 1266 ( E, s. 255f): Det primære marked for fysisk distribution af adresseløse forsendelser var kendetegnet ved betydelige ekspansions- og etableringsbarrierer, og Forbruger-Kontakt var en uomgængelig samhandelspartner for den række af kun - der, som efterspurgte landsdækkende omdeling. Disse forhold begrænsede muligheden for, at en konkurrent på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Dan- mark kunne modsvare Forbruger-Kontakts koblingssalg ved selv at tilbyde tilsvarende koblede ydelser eller ved at anvende en mere aggressiv prispolitik. Der henvises nærmere til afgørelsens afsnit 4.3.2.2 (E, s. 206ff). anledning til stor bekymring hos , der så ikke kunne be op i. Det har stor betydning for at kende sine mar kedsføringsudgifter, fordi normalt har et fastlagt mar be op i. Det har stor betydning for at kende sine mar 224 Det sekundære marked for digitale platforme for tilbud - saviser i Danmark var også kendetegnet ved ekspansions- og etableringsbarrierer navnlig som følge af indirekte net - værkseffekter. Disse barrierer blev ikke fuldstændig eli - mineret af multi-homing, jf. nærmere afsnit 3.3.3.4.4 ne - denfor. Markedsforholdene medvirkede dermed til, at Forbruger-Kontakts koblingssalg kunne gøre det sværere for konkurrenter at kunne opnå eller opretholde en kritisk kunde- og brugermasse, der satte dem i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på Forbruger-Kontakt på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser. Der henvises nærmere til afgørelsens afsnit 4.3.4.4.3.4 ( E, s. 243ff). Forbruger-Kontakts koblingssalg vedrørte en væsentlig andel af efterspørgslen på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark. Der var derudover en nær forbindelse mellem markedet for fysisk distribution af adresseløse forsendelser i Danmark og markedet for digi - tale platforme for tilbudsaviser i Danmark, da en meget stor andel af annoncørerne var kunder på begge de rele - vante markeder, jf. bl.a. punkt 1198ff i afgørelsen ( E, s. 243).11 Dette understreges også af Forbruger-Kontakts egne oplysninger i bl.a. stævningens afsnit 2.4 om, at For - bruger-Kontakts digitale platform er opstået ”på ryggen” af distributionen af adresseløse forsendelser. Den nære forbindelse mellem markederne, kombineret med Forbru- ger-Kontakts position som uomgængelig samhandels - partner på markedet for distribution af adresseløse for - sendelser i Danmark (kunder som efterspurgte landsdæk - kende distribution af adresseløse forsendelser havde in - gen alternativer til Forbruger-Kontakt og distribution af adresseløse forsendelser udgjorde en vigtig markedsfø - ringskanal, som ikke kunne erstattes af andre markedsfø - ringskanaler) øgede sandsynligheden for, at Forbruger- Kontakts koblingssalg har været egnet til at begrænse konkurrencen på markedet for digitale platforme for til - budsaviser i Danmark. Det forhold, at annoncørerne på de enkelte digitale platforme for til - budsaviser angiveligt i vidt omfang var de samme i tiden før, under og efter koblingssalget, ændrer ikke ved, at vilkåret om koblingssalg har været egnet til at begrænse konkurrencen, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.3.3.5. 225 Konkret har Forbruger-Kontakt således ikke konkurreret ”on the me - rits”, men har udnyttet sin betydelige markedsstyrke på markedet for landsdækkende distribution af adresseløse forsendelser og sine kunders (annoncørerne) afhængighed af Forbruger-Kontakts landsdækkende di - stribution af adresseløse forsendelser samt de høje adgangsbarrierer på dette marked til at skabe sig en uretmæssig konkurrencefor-del på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser, som var i vækst. Forbruger-Kontakt har endelig hverken godtgjort, at anvendelsen af vilkåret om koblingssalg er objektivt nødvendigt eller skaber effektivi - tetsgevinster, der vil komme forbrugerne til gode. Der henvises i øvrigt til den udførlige gennemgang i duplikkens afsnit 5.2.2 og 5.2.3 ( E, s. 992ff), afsnit 3 i processkrift B ( E, s. 1056ff) og afsnit 5 i processkrift D (E, s. 1151ff). 3.3.3.4.4 Særligt om de indirekte netværkseffekter og multi-homing Konkurrencerådets misbrugsvurdering er, som det fremgår i afsnit 3.3.3.4 ovenfor, baseret på en række forhold, som i sig selv viser, at vil - kåret om koblingssalg har været egnet til at begrænse konkurrencen. De indirekte netværkseffekter er inddraget som et element i denne sam- lede misbrugsvurdering (se bl.a. punkt 1201ff i afgørelsen ( E, s. 243ff ), hvor også de andre markedsaktørers opfattelse af, at markedet er ken - detegnet ved indirekte netværkseffekter, er gengivet). De indirekte netværkseffekter er imidlertid ikke en nødvendig forud - sætning for misbrugsvurderingen, da Konkurrencerådet overordnet har lagt vægt på to centrale forhold i sin vurdering af, at Forbruger- Kontakts vilkår om koblingssalg har været egnet til at begrænse kon - kurrencen. De indirekte netværkseffekter er inddraget som led i vurderingen af det andet forhold, navnlig at Forbruger-Kontakt med vilkåret om koblings - salg reducerede kundernes incitament til at anvende alternative digitale platforme for tilbudsaviser. De indirekte netværkseffekter er derimod ikke inddraget som led i vurderingen af det første forhold, at vilkåret om koblingssalg har givet Forbruger-Kontakt en sikkerhed for, at et stort antal kunders tilbudsaviser, herunder store og vigtige kunders til- budsaviser, er blevet vist på Forbruger-Kontakts digitale platform for tilbudsaviser. Pointen med at inddrage de indirekte netværkseffekter er, at vilkåret om koblingssalg på et marked med indirekte netværkseffekter kunne 226 gøre det endnu sværere for konkurrenter at opnå eller fastholde en kri - tisk kunde- og brugermasse, der kunne sætte dem i stand til at udøve et effektivt konkurrencepres på Forbruger-Kontakt. Koblingssalget har herved medvirket til at øge adgangs- og etableringsbarrierer for nye konkurrenter. Skønsmændene anfører i samme retning, at de indirekte netværkseffek - ter kan tillægges en vis betydning: ”Som supplement til den ”generiske” skadesteori ifm. koblingssalg ovenfor kunne man således lægge en teoretisk virkning af indirekte netværkseffek - ter: Koblingen til Marked 2, hjælper den dominerende virksomhed i Mar - ked 1 til hurtigt at opnå kritisk masse og positivt feedback i det netværks - prægede Marked 2 på bekostning af konkurrenterne her.” (skønserklæ- ringen, side 46, sar på spørgsmål 31a ( E, s. 1248 )) (vores under- stregning) Konkret er markedet utvivlsomt kendetegnet ved indirekte netværksef - fekter. Konkurrencerådets vurdering af de indirekte netværkseffekter i afgø - relsen er baseret på en gennemgang af platformenes egenskaber og markedsaktørers adfærd og forklaringer, jf. afgørelsens punkt 19, 637, 909ff og afsnit 3.9.3 ( E, s. 27, 139, 194ff og 84ff ). Dette indbefatter rede- gørelser fra aktører, som har forsøgt at etablere digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark, og som har forklaret, at de har oplevet etable- ringsbarrierer som følge af indirekte netværkseffekter. Konkurrencerådet skal i den forbindelse henvise til den omfattende markedsundersøgelse, som viser, at flere platformsudbydere, herunder Tjek og Tilbudsugen, har understreget, at kritisk masse i form af en vis mængde trafik (dvs. antal brugere) på platformen er afgørende for at kunne være og ekspandere på dette marked, jf. f.eks. afgørelsens punkt 910 (E, s. 195 ) og bilag 2, underbilag 4 (referat af Konkurrence- og For- brugerstyrelsens møde med Tilbudsugen.dk den 28. juni 2018) ( E, s. 645). En tidligere aktør på markedet, Bonial, har videre understreget, at en platformsudbyder har behov for at vækste begge sider af platformen samtidig, jf. afgørelsens punkt 310 og 913 ( E, s. 84 og 195 ) samt bilag 2, underbilag 4 (referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens telefon- møde med Bonial den 7. maj 2019) ( E, s. 716 ). Dertil kommer, at andre platformsudbydere har bekræftet, at begge sider af platformen er vigti - ge, og at de to sider af platformen påvirker hinanden, jf. afgørelsens punkt 311 og 911 ( E, s. 84f og 195 ) samt bilag 2, underbilag 4 (referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens telefonmøde med Online Adver - tising den 7. februar 2019) (E, s. 702f). 227 Efter Konkurrencerådets opfattelse er rådets vurdering i tråd med Kommissionens vurdering af netværkseffekters mulige betydning i konkurrencesager, jf. hertil eksempelvis Kommissionens beslutning af 27. juni 2017, Google Shopping, AT.39740, betragtning 159 ( MS, s. 251 ) og Kommissionens beslutning af 18. juli 2018, Google Android, AT.40099, betragtning 688-689 (MS, s. 470f). Forbruger-Kontakt har i overensstemmelse hermed tidligere under sa- gen for Konkurrenceankenævnet anerkendt, at markedet er præget af indirekte netværkseffekter, jf. nærmere afsnit 5.2.3.3 i duplikken. Hvis der ikke var indirekte netværkseffekter mellem de to sider af mar - kedet, ville Forbruger-Kontakts forretningsmodel på minetilbud i øvrigt ikke give mening, navnlig i relation til at give brugerne gratis adgang til platformen. Værdien for en annoncør af at have sin digitale tilbudsavis på en platform er højere, jo flere brugere platformen har. Hvis brugerne gives gratis adgang, medfører det øget værdi for annoncørerne og der - med automatisk større omsætning hos platformene. Hvis der ikke var denne indirekte netværkseffekt mellem brugerne og annoncørerne, ville det ikke give mening for platformen, at der ikke opkræves betaling fra brugerne på platformen. Betydningen af de indirekte netværkseffekter har Forbruger-Kontakt selv beskrevet under sagen for Konkurrencean- kenævnet, jf. klageskriftets side 21 ( E, s. 2585), hvor det fremgår, at ” der er én eller anden form for netværkseffekt, idet en platform i sagens natur ikke vil kunne tiltrække mange brugere, hvis den ikke kan tilbyde et vist udvalg af tilbudsaviser”. Forbruger-Kontakt anerkender samme sted i klageskrif - tet, at ”Det er samtidig korrekt, at annoncørerne naturligvis helst vil være på de platforme og annonceringskanaler, hvor de kan nå ud til flest mulige bruge - re.”. Opsummerende fastholder Konkurrencerådet, at markedet er kende - tegnet ved indirekte netværkseffekter, og at Konkurrencerådet på til - strækkelig vis og helt i overensstemmelse med praksis har dokumente - ret disse indirekte netværkseffekter. Særligt om undersøgelser af multi-homing Forbruger-Kontakt gør med henvisning til skønserklæringerne gælden - de, at Konkurrencerådet ikke har undersøgt betydningen af multi- homing, herunder for de indirekte netværkseffekter, som angiveligt blev modvirket af multi-homing. Det er ikke korrekt. Konkurrencerådet anerkender tværtimod i sin afgø- relse, at der er en række annoncører, som anvender to eller flere digitale platforme for tilbudsaviser (multi-homing), og at multi-homing i et vist 228 omfang kan modvirke de indirekte netværkseffekter, som bl.a. anført af skønsmændene i skøns-erklæringen, side 47, svar på spørgsmål 31a ( E, s. 1249). Konkurrencerådet har derimod ikke kvantificeret virkningerne af de indirekte netværkseffekter, hvilket hverken er sædvanligt eller et krav efter praksis. Konkurrencerådet er konkret endvidere for det første ikke enig med Forbruger-Kontakt i, at der er fuld multi-homing, da ikke alle kunder bruger alle de digitale platforme for tilbudsaviser endsige i samme om- fang, jf. afgørelsens punkt 1211 (E, s. 245). Det fremhæves herved, at det ikke, som ellers forudsat af Forbruger- Kontakt, kan betragtes som multi-homing i sædvanlig forstand, når en annoncør optræder på en gratis platform, der opnår adgang til annon - cørers tilbudsaviser gennem webcrawling. Konkret har flere kunder nævnt, at de ikke ville være på minetilbud i fravær af vilkåret om koblingssalg, og mange, store og vigtige annoncø - rer, der var omfattet af vilkåret, har i markedsundersøgelsen svaret, at koblingssalget både indtil videre har medført og fremadrettet forventes at medføre mindre brug af konkurrerende digitale platforme for tilbud - saviser, jf. punkt 1214 og boks 4.15 i afgørelsen ( E, s. 246). oply- ste således f.eks. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om, at ” lige er kommet på e-tilbudsavisen og minetilbud.dk” , og at ” kun er på Mi - netilbud, fordi FK Distribution stiller det som et krav, at aftager Mine- Tilbud, for at kan få en aftale med FK Distribution om distribution af fysiske tilbudsaviser”, jf. referat af møde den 18. juni 2018 mellem og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (bilag 2, underbilag 4, side 15) (E, s. 628). De fleste af Forbruger-Kontakts kunder (annoncørerne) indgik endvide- re kontrakter, hvori der ikke var et konkret budgetmaksimum, jf. punkt 3.3.3.4.3 ovenfor, hvorfor kunderne ikke på forhånd kendte den samle - de udgift til annoncering via Forbruger-Kontakts digitale platform for tilbudsaviser, jf. nærmere punkt 1235ff og boks 4.17 i afgørelsen ( E, s. 251). Da mange af kunderne samtidig havde et fast markeds- føringsbudget, bidrog Forbruger-Kontakts manglende brug af budget - maksimum tillige til at reducere kundernes incitament til at vælge For - bruger-Kontakts konkurrenter frem for Forbruger-Kontakt. Vilkåret var derved egnet til at mindske graden af multi-homing på markedet. Det må også have formodningen imod sig, at Forbruger-Kontakt skulle introducere bestemmelser om koblingssalg i sine kontakter og fastholde ). oply jf. referat af møde den 18. juni 2018 mellem ” kun er på Mi netilbud, fordi FK Distribution stiller det som et krav, at aftager Mine ” lige Tilbud, for at kan få en aftale med FK Distribution om distribution af 229 dem på trods af, at flere store kunder protesterede kraftigt i forbindelse med forhandlingerne med Forbruger-Kontakt (og nogle kunder oplyste, at de ville indlevere en klage over Forbruger-Kontakt til konkurrence- myndighederne), hvis koblingssalget på grund af annoncørernes multi- homing ikke skulle have haft nogen konkurrencemæssige og økonomi - ske virkninger for Forbruger-Kontakt (potentielt eller aktuelt). For det andet har Konkurrencerådet konkret fundet, at multi-homing ikke fuldt ud kan opveje de indirekte netværkseffekter, jf. nærmere punkt 1210ff i afgørelsen (E, s. 245ff). Det er i den forbindelse særlig re - levant at pointere, at koblingssalget reducerede kundernes (annoncø - rernes) incitamenter til at anvende alternative digitale platforme for til- budsaviser, herunder også når henses til det ovenfor anførte om annon - cørernes faste markedsføringsbudgetter og det manglende budgetmak - simum i kontrakterne med For-bruger-Kontakt. For det tredje kvantificeres virkningerne af netværkseffekter og/eller multi-homing ikke normalt i praksis. Det bemærkes herved, at det vil være vanskeligt at kvantificere netværkseffekter og multi-homing i sammenlignelige enheder for herefter at vurdere, hvorvidt og i så fald i hvilken grad de evt. kunne opveje hinanden. Forbruger-Kontakt gør videre gældende, at skønsmændene angiveligt finder, at den af Konkurrencerådet anvendte skadesteori baseret på in - direkte netværkseffekter og adgangsbarrierer ikke er relevant for denne sag. Hertil bemærkes, at Konkurrencerådets skadesteori er baseret på en lang række faktorer og ikke alene på indirekte netværkseffekter og ad - gangsbarrierer, jf. nærmere afsnit 3.3.3.4.3 ovenfor. 3.3.3.4.5 Særligt om skadesteorier og adgangsbarrierer De bemærkninger fra skønsmændene om skadesteorier og adgangsbar - rierer, herunder hvilken effekt koblingsklausulen ville have haft på et bredere afgrænset marked, som Forbruger-Kontakt henviser til, synes baseret på en forståelse om, at der i misbrugssager skal påvises mærk - bare faktiske virkninger på markedet for det tilknyttede marked (mar - kedet for digitale platforme for tilbudsaviser), ligesom bemærkningerne er baseret på, at mulig indtrængen i markedet for fysisk distribution af adresseløse forsendelser ikke er i fokus for sagen (rammefortællingen, side 25f13 (E, s. 1299f)). Skønsmændene anfører f.eks. på rammefortællingens side 26 ( E, s. 1300), at eksisterende konkurrenter ”svækkes eller helt presses ud” (vores 230 understregning) (såkaldt ”tipping” af markedet), og at Forbruger- Kontakts koblingsklausul ”kan inducere exit blandt konkurrenterne, der mærkbart kan påvirke konkurrencen i dette marked” (vores understregning). Der gælder imidlertid ikke et krav om mærkbarhed i forbindelse med vurderingen af koblingssalget, f.eks. at konkurrencebegrænsningen skal være væsentlig, signifikant eller føre til, at markedet ”tipper”, jf. afsnit 3.3.3.4.1-3.3.3.4.2. I øvrigt bemærkes, at skønsmændene alene forholder sig til risikoen for konkurrenters exit fra markedet og ikke til andre evt. negative konse- kvenser for konkurrencen, herunder om Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg har medvirket til at øge adgangs- og etableringsbarrierer for nye konkurrenter. Skønsmændene anfører dog, at det konceptuelt (teoretisk) er muligt, at koblingssalget gør det dyrere for For-bruger- Kontakts annoncører at være på flere platforme samtidig, hvilket har negativ indvirkning for potentielle nye konkurrenters profitabilitet (rammefortællingen, side 26 ( E, s. 1300)). Dette underbygges yderligere af, at annoncørernes betalingsvillighed ikke var stigende, jf. lige oven - for. Der kan endvidere heller ikke ses bort fra konkurrencesituationen på markedet for fysisk distribution af adresseløse forsendelser, herunder at der på dette marked var høje adgangsbarrierer, som gjorde det usand - synligt, at der kunne ske indtrængen fra nye konkurrenter indenfor en overskuelig årrække. Forbruger-Kontakts misbrug består netop i, at Forbruger-Kontakt har overført sin betydelige markedsstyrke på det primære marked for distribution af adresseløse forsendelser til det nært beslægtede marked for digitale tilbudsaviser (den tilknyttede ydelse). Forbruger-Kontakt har grundlæggende udnyttet sine kunders (annon - cørernes) afhængighed af Forbruger-Kontakts landsdækkende distribu - tion af adresseløse forsendelser samt de høje adgangsbarrierer på dette marked til at skabe en uretmæssig konkurrencefordel på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser, jf. nærmere afgørelsens punkt 19, 637, 909ff (E, s. 27, 139 og 194ff). For at annoncørerne kunne få adgang til distribution af deres fysiske tilbudsaviser, der var en vigtig markedsføringskanal for dem, skulle de acceptere koblingsklausulen og købe adgang til Forbruger-Kontakts di - gitale platform. For at kunne tiltrække en sådan annoncør, ville en kon - kurrent til Forbruger-Kontakt altså være nødsaget til enten at etablere sig på det fysiske marked, hvilket ikke var muligt på grund af de høje adgangsbarrierer, jf. nærmere afsnit 4.3.2.2 i afgørelsen ( E, s. 206ff ), el- ler at kompensere annoncøren for tabet af muligheden for at få distri - bueret deres fysiske tilbudsaviser. 231 3.3.3.5 De faktiske virkninger af vilkåret Konkurrencerådet skal efter fast retspraksis ikke bevise, at vilkåret om koblingssalg rent faktisk har medført en begrænsning af konkurrencen, jf. afsnit 3.3.3.4.1 ovenfor. Konkurrencerådet skal kun påvise, at vilkåret om koblingssalg i perioden 2018 til oktober 2019 har været egnet til at begrænse konkurrencen på et marked for digitale platforme for tilbud - saviser i Danmark, hvilket rådet har gjort, jf. ovenstående afsnit 3.3.3.4.3. Det følger videre af praksis, at de negative konkurrencemæssige virk - ninger af et koblingssalg kan forstærkes på et marked, der er præget af indirekte netværkseffekter, jf. f.eks. Kommissionens beslutning af 21. april 2004, Microsoft, COMP/C-3/37.792, betragtning 980 ( MS, s. 681 ), og Kommissionens beslutning af 18. juli 2018, Google Android, AT.40099, betragtning 855 og 874 ( MS, s. 480 og 483 ). Efter Konkurren- cerådets vurdering er markedet utvivlsomt kendetegnet ved indirekte netværkseffekter, som ikke kan opvejes fuldt ud af multi-homing, jf. af - snit 3.3.3.4.4 ovenfor. Det er dermed forkert, når Forbruger-Kontakt gør gældende, at det er en fejl ved afgørelsen, at Konkurrencerådet har undladt at forholde sig til det forhold, at vilkåret efter Forbruger-Kontakts opfattelse ikke hav - de faktiske virkninger på markedet. Forbruger-Kontakt henviser kon - kret til, at annoncørerne i det væsentlige har været de samme før og ef - ter, at vilkåret blev indført, at Tjek For- bruger-Kontakts minetilbud.dk, at Tjeks indtjening har været stigende, og at det ikke kan konstateres, at annoncørerne har fravalgt de konkur - rerende platforme. Skønsmændenes bemærkninger om, at det eksisterende informations - grundlag angiveligt ikke er tilstrækkeligt til at vurdere de faktiske ef - fekter af koblingsklausulen (skønserklæringen, side 43, svar på spørgs - mål 30 (E, s. 1245), side 54, svar på spørgsmål 37 ( E, s. 1256), og ramme- fortællingen, side 6 ( E, s. 1280)), som refereret til af Forbruger-Kontakt, er af samme grund helt uden betydning for sagen. Det er dermed heller ikke afgørende, at de digitale platformes annoncø - rer ifølge Forbruger-Kontakt i det væsentlige har været de samme før og efter, at vilkåret blev indført. Når mange annoncører fortsat er til stede på Forbruger-Kontakts platform efter ophævelsen af vilkåret, kan dette i øvrigt snarere indikere, at det på grund af vilkåret var lykkedes for Forbruger-Kontakt at styrke og bevare sin position på markedet. ter, at vilkåret blev indført, at Tjek For 232 Dette underbygges af, at Forbruger-Kontakt bl.a. om baggrunden for vilkåret angiver, at det blev indført, da Forbruger-Kontakt havde svæ - rere og sværere ved at få minetilbuds forretningsmodel til at hænge sammen, fordi annoncørernes betalingsvillighed ikke var steget i takt med, at antallet af brugere på platformen var steget. Med andre ord indførte Forbruger-Kontakt koblingsklausulen for at fastholde omsæt - ningen i lyset af, at annoncørernes betalingsvillighed synes at være nå - et, hvilket klart indikerer, at koblingsklausulen i Forbruger-Kontakts øjne var egnet til at begrænse konkurrencen. Det er heller ikke afgørende, om vilkåret om koblingssalg i sig selv di - rekte medførte en øget fortjeneste for Forbruger-Kontakt eller ikke. Be - tingelsen efter praksis er, om vilkåret var egnet til at begrænse konkur - rencen. Og det er utvivlsomt tilfældet. Ved at Forbruger-Kontakt sikre - de sig betaling for annoncørernes brug af virksomhedens platform og derved bandt en del af kundernes efterspørgsel til virksomheden selv, kunne koblingssalget fordreje konkurrencen ved at reducere Forbruger- Kontakts konkurrenters mulighed for at skabe omsætning på markedet, herunder f.eks. ved at udvikle sig fra en gratisplatform til at være en be- talingsplatform. Det er af de ovenfor anførte grunde også uden betydning for, om kob - lingsklausulen var egnet til at begrænse konkurrencen, at Tjek ifølge Forbruger-Kontakt stadig har flere annoncører end Forbruger-Kontakts minetilbud, og at Tjeks indtjening ifølge Forbruger-Kontakt har været stigende. Om vilkåret konkret er egnet til at begrænse konkurrencen skal desuden vurderes i forhold til alle potentielle og aktuelle konkur- renter og ikke kun Tjek. I fravær af vilkåret kunne konkurrencen på markedet utvivlsomt have udviklet sig anderledes. Figuren i bilag 5, si- de 41 (E, s. 2712), viser kun, at en række annoncører benytter flere plat - forme, men siger intet om udviklingen i de konkurrerende platformes kunder før og efter anvendelsen af vilkåret om koblingssalg, herunder budgetfordelingen. Oplysningerne i bl.a. bilag 26, side 5f og 9f ( E, s. 1479f og 1483f ), om Tjeks omsætning synes desuden at indikere, at Tjeks omsætning er ste - get endnu hurtigere efter, at Forbruger-Kontakts vilkår om koblings- salg blev fjernet. Det må i øvrigt have formodningen imod sig, at For - bruger-Kontakt har valgt at anvende og fastholde vilkåret om koblings - salg på trods af store og vigtige kunders protester herimod, hvis vilkå - ret ikke er egnet til at have en virkning. Det bemærkes videre, at der er tale om et marked i vækst (punkt 112- 114 i afgørelsen ( E, s. 44ff )), at Forbruger-Kontakts andel af omsætnin - gen har været stigende i perioden fra en markedsandel på [30-40] pct. i 233 2016 og 2017 til [40-50] pct. i 2018 (punkt 385 i afgørelsen ( E, s. 96)), selv om at Tjek var ”first mover” og havde forholdsvis mange annoncører, og at kundeudsagn i sagen klart viser, at en række kunder ville have ageret anderledes i fravær af vilkåret om koblingssalg (afsnit 3.7.2-3.7.3 i afgørelsen (E, s. 54ff)). Hertil kommer, at Forbruger-Kontakts adfærd havde fundet sted i en relativt kort periode, da Konkurrencerådet greb ind. Konkurrencerådet har således truffet afgørelse om en misbrugsadfærd, som først begyndte i 2018. Der er ikke støtte i praksis for, at konkurrencemyndighederne skal afvente, at f.eks. den dominerende virksomheds nærmeste konkur - rent må trække sig fra markedet. Tværtimod kan indgreb ske inden fak- tiske virkninger på markedet er indtrådt, jf. bl.a. Rettens dom af 17. sep - tember 2007, Microsoft, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 561. Ovennævnte forhold er under alle omstændigheder klare indikationer på, at der også har været faktiske virkninger af koblingssalget. Det er i den forbindelse tankevækkende, at Forbruger-Kontakt ikke i relation til evt. faktiske virkninger af vilkåret om koblingssalg forholder sig til den faktiske virkning, der følger af, at vilkåret om koblingssalg har begræn - set kundernes mulighed for at skifte til andre udbydere, og som For- bruger-Kontakt flere steder anerkender eksistensen af. Det er endnu mere påfaldende, at Forbruger-Kontakt på ingen måde har godtgjort, eller prøvet at godtgøre, at anvendelsen af vilkåret om koblingssalg er objektivt nødvendig eller skaber betydelige effektivitetsgevinster, der vil komme forbrugerne til gode. Dette på trods af, at flere store og vig - tige kunder protesterede imod Forbruger-Kontakts vilkår om koblings - salg, og nogle kunder endog påpegede, at Forbruger-Kontakts vilkår var i strid med konkurrencereglerne. Forbruger-Kontakts bemærkninger om, at koblingsklausulen ikke var suppleret med eksklusivitetsvilkår, hvorfor kunderne frit kunne vælge andre medier og platforme ændrer ikke på, at koblingsklausulen har været egnet til at begrænse konkurrencen, jf. bemærkningerne ovenfor i afsnit 3.3.3.4.3. Det er ikke efter bestemmelsens indhold eller praksis et krav, at en koblingsklausul samtidig indeholder et krav om eksklusivi- tet - det ville i givet fald blot gøre koblingsklausulen desto mere kon - kurrenceskadelig. Forbruger-Kontakts henviser endelig til, at nogle af Forbruger-Kontakts kunder foretog merkøb af supplerende digitale tilbudsaviser, der ikke blev omdelt fysisk, hvorfor de pågældende kunder ikke var omfattet af koblingsklausulen, og at ikke alle kunderne derfor anvendte minetil- bud.dk på grund af koblingsklausulen. 234 Heller ikke dette er dokumentation for, at koblingsklausulen ikke har været egnet til at begrænse konkurrencen. Hvis en annoncør er bundet til at købe basisproduktet, så er det desuden ikke utænkeligt, at dette fører til, at annoncøren merkøber, når annoncøren allerede er forpligtet til at aftage ”basisydelsen” for at få værdi ud af det køb, som annoncø - ren i forvejen er forpligtet til at foretage. Hertil kommer, at evt. merkøb af andre ydelser hos minetilbud.dk ikke vedrører det koblede produkt og dermed intet siger om, hvorvidt koblingsklausulen har været egnet til at begrænse konkurrencen i forhold hertil. 3.4 Afgørelsen lider ikke af formelle fejl 3.4.1 Der er intet grundlag for at kritisere sagsforløbet Forbruger-Kontakt anfører, at der har været tale om et langstrakt forløb i Konkurrencerådet, hvor Konkurrencerådet kun til en vis grad har ta - get højde for de yderligere faktuelle og juridiske forhold, som Forbru - ger-Kontakt har peget på. Konkurrencerådet er ikke enig i Forbruger-Kontakts beskrivelse af sags- forløbet, og der er ikke grundlag for at kritisere sagsforløbet i Konkur - rencerådet. Den lange sagsbehandling skyldes i vidt omfang Forbruger- Kontakts egne forhold, herunder afgivelse af en række yderligere ind - læg umiddelbart inden sagen skulle behandles på et møde i rådet, hvil - ket førte til en udsættelse af sagen. Der henvises til de mere udførlige bemærkninger i afsnit 6 i svarskriftet. 3.4.2 Der foreligger ikke en overtrædelse af officialprincippet Forbruger-Kontakt anfører, at Konkurrencerådet har overtrådt official - maksimen ved ikke at have foretaget en faktisk undersøgelse af samtli - ge omstændigheder i sagen, selv om Forbruger-Kontakt angiveligt flere gange har fremlagt oplysninger og dokumentation for, at rådets afgø - relsesgrundlag er fejlbehæftet og mangelfuldt. Det er Konkurrencerådet ikke enig i. Det følger af officialprincippet, at myndighederne har ansvaret for at oplyse en sag tilstrækkeligt, inden de træffer afgørelse, jf. endvidere afsnit 3.2.1. Formålet med official - princippet er at understøtte, at der træffes materielt lovlige og rigtige forvaltningsafgørelser. Konkurrencerådet har foretaget en grundig og tilbundsgående under - søgelse af alle relevante omstændigheder i sagen og har i den forbindel - se inddraget samtlige de anbringender og bevisligheder, som Forbru- ger-Kontakt har henvist til under sagens behandling. På baggrund af 235 Forbruger-Kontakts bemærkninger er der desuden foretaget en vurde - ring af, om disse bemærkninger giver anledning til en ændret vurde - ring i sagen, og herunder bl.a. om der burde indhentes yderligere op- lysninger i sagen, jf. punkt 447ff i afgørelsen (E, s. 107f). Endelig bemærkes, at Forbruger-Kontakt fremførte alle de samme ind - sigelser for Konkurrenceankenævnet, som i det hele opretholdt Kon - kurrencerådets afgørelse. Det ligger således fast, at både Konkurrence - rådet og Konkurrenceankenævnet efter en samlet vurdering foretaget på grundlag af en grundig og tilbundsgående undersøgelse af alle rele - vante omstændigheder i sagen og under inddragelse af samtlige de an - bringender og bevisligheder, som Forbruger-Kontakt har henvist til under sagens behandling i både Konkurrencerådet og Konkurrencean - kenævnet, har fundet, at Forbruger-Kontakt besad en dominerende stil - ling, og at koblingssalget konkret har været egnet til at begrænse kon - kurrencen. Der foreligger ikke en overtrædelse af officialprincippet. 3.4.3 Forbruger-Kontakt er blevet partshørt Forbruger-Kontakt anfører, at Konkurrencerådet har overtrådt konkur - rencelovens § 15 a ( MS, s. 14f ) ved ikke at have sendt en revideret kla- gepunktsmeddelelse i høring hos Forbruger-Kontakt forud for, at rådet traf afgørelse i sagen. Forbruger-Kontakt bemærker herved, at Forbru - ger-Kontakt i perioden oktober 2019 til juni 2020 har tilført sagen bety - delige oplysninger og data, og Konkurrencerådet burde have sendt en revideret klagepunktsmeddelelse i høring, inden Konkurrencerådet traf afgørelse i sagen, idet Forbruger-Kontakt ikke har haft mulighed for at varetage sit tarv under sagen. Forbruger-Kontakt er blevet hørt over klagepunktsmeddelelsen i sagen den 9. oktober 2019 (bilag 7 ( E, s. 2089ff )). Forbruger-Kontakt har end- videre modtaget en opdateret klagepunktsmeddelelse den 10. januar 2020. Dertil kommer, at Forbruger-Kontakt også er blevet hørt over ud - drag af seneste klage af 13. maj 2020 fra 20 detailvirksomheder over Forbruger-Kontakts adfærd på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark (E, s. 2423ff). Forbruger-Kontakt er dog ikke blevet hørt over det endelige udkast til afgørelse. Konkurrencerådet er ikke enig i, at der skulle være sendt en revideret klagepunktsmeddelelse til Forbruger-Kontakt eller være foretaget hø - ring over det endelige udkast til afgørelse. Dette skyldes, at sagen ikke er blevet tilføjet nye faktuelle oplysninger af væsentlig betydning for sagens afgørelse, som er til ugunst for Forbruger-Kontakt, og som virk - somheden ikke er bekendt med og ikke har haft lejlighed til at udtale sig om. 236 Eventuel manglende høring eller udsendelse af en revideret klage - punktsmeddelelse har under alle omstændigheder ikke været konkret væsentlig for sagens resultat og kan derfor ikke føre til, at afgørelsen ophæves. Forbruger-Kontakt har desuden haft lejlighed til at fremføre alle indsigelser for Konkurrenceankenævnet, hvorved eventuelle fejl er udbedret, ligesom en eventuel manglende høring eller udsendelse af en revideret klagepunktsmeddelelse ikke kan føre til ugyldighed af Kon - kurrenceankenævnets kendelse, der er til prøvelse under sagen. 3.4.4 Der foreligger ikke i øvrigt sagsbehandlingsfejl Det bestrides, at afgørelsen i øvrigt er behæftet med andre sagsbehand - lingsfejl. De af Forbruger-Kontakt påberåbte forhold svarer til de frem - førte anbringender ad sagens materielle forhold, hvorfor der henvises til bemærkningerne om de enkelte forhold ovenfor. Evt. sagsbehand - lingsfejl har under alle omstændigheder ikke været konkret væsentlige og kan derfor ikke føre til, at afgørelsen ophæves. 4. SAGSOMKOSTNINGER Konkurrencerådet skal i relation til fastsættelse af sagsomkostninger udover den omfattende skriftveksling og hovedforhandling henvise til, at Konkurrencerådet foreløbigt har afholdt kr. 202.049 til dækning af Per Baltzer Overgaards honorar og kr. 165.482 til dækning af Frode Ste - ens honorar. 237 Rettens begrundelse og resultat Alle dommere udtaler: Sagens problemstillinger Sagen angår prøvelse af Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. april 2021 om stadfæstelse af Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2020. Ifølge disse afgø - relser har Forbruger-Kontakt i perioden januar 2018 til oktober 2019 overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 4, og Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) artikel 102, litra d, ved at stille det som betingelse for at indgå en aftale om distribution af adresseløse forsendelser i Danmark, at annoncørerne god - kendte tillægsydelser i form af digital formidling af annoncørens tilbudsaviser via henholdsvis www.minetilbud.dk, minetilbud-appen og øvrige platforme drevet af Forbruger-Kontakt. Sagens ene hovedspørgsmål er, om der er grundlag for at tilsidesætte konkur - rencemyndighedernes afgørelse om markedsafgrænsningen. Det andet hovedspørgsmål er, om der er grundlag for at tilsidesætte konkur - rencemyndighedernes afgørelse af, at der foreligger misbrug af dominerende stilling i form af koblingssalg. Endvidere er spørgsmålet, om konkurrencemyndighedernes afgørelse er ugyl - dig som følge af sagsbehandlingsfejl. Omfanget af prøvelsesretten Som det er fastslået af Højesteret senest i U.2025.837H, omfatter domstolsprø - velsen af konkurrencemyndighedernes afgørelse fuldt ud det faktuelle grund - lag og retsanvendelsen i myndighedernes afgørelser. For at tilsidesætte myn - dighedernes vurderinger, der beror på et konkurrencemæssigt skøn, forudsæt - ter dette derimod et sikkert grundlag. Det påhviler som udgangspunkt den, der anfægter konkurrencemyndigheder - nes skøn at godtgøre, at der foreligger mangler ved grundlaget for skønsudø - velsen, og at manglerne har haft betydning for afgørelsens indhold. Konkurrencemyndighedernes markedsafgrænsning Det følger af konkurrencelovens § 5 a, at afgrænsningen af det relevante mar - ked sker på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitu - tion og den potentielle konkurrence. Den potentielle konkurrence skal under- søges, når de involverede virksomheders stilling på det relevante marked er blevet dokumenteret, og denne stilling giver anledning til tvivl om, hvorvidt loven er overtrådt. 238 Det beror på et konkurrencemæssigt skøn, hvorledes det relevante marked konkret skal afgrænses, og hvorvidt en virksomhed har en dominerende stilling på markedet. For at kunne foretage disse skønsmæssige vurderinger, påhviler det konkurren - cemyndighederne at indhente de nødvendige oplysninger, herunder sikre, at oplysningerne er tilstrækkelige til at kunne træffe afgørelse, og at der er en så - dan sikkerhed om oplysningernes pålidelighed, at det er forsvarligt at træffe afgørelse, jf. det forvaltningsretlige undersøgelsesprincip. Hvilke oplysninger, der skal indhentes, må afgøres fra sag til sag, idet det af - hænger af blandt andet omstændighederne i den enkelte sag, herunder sagens forløb og de involverede parters adfærd. Tre dommere – Jette-Marie Sonne, Mette Skov Larsen og Gitte Forsberg – udta - ler: Konkurrencemyndighederne har vurderet, at de relevante markeder kan af- grænses for hovedydelsen til et marked for distribution af adresseløse forsen - delser i Danmark og for den tilknyttede ydelse til et marked for digitale plat- forme for tilbudsaviser. Konkurrencemyndighederne har ikke fundet grundlag for, at digitale platforme for tilbudsaviser indgår i et bredere afgrænset digitalt marked. Denne vurdering er baseret på konkurrencemyndighedernes undersøgelser, herunder indhentede oplysninger fra blandt andet en markedsundersøgelse (Underbilag 1), der omfatter besvarelser fra 104 annoncører af et spørgeskema indeholdende 52 spørgsmål; en undersøgelse blandt udbydere af digitale plat - forme for tilbudsaviser (Underbilag 2), herunder Forbruger-Kontakt, Tjek A/S (tidligere ShopGun ApS) og Tilbudsugen.dk; en undersøgelse blandt udbydere af andre markedsføringskanaler end digitale platforme for tilbudsaviser (Un - derbilag 3), der omfatter besvarelser fra 12 aktører, herunder blandt andet Google, Facebook og Pricerunner; samt kvalitative interviews (Underbilag 4), der omfatter referater af møder med 21 aktører, herunder blandt andet Tjek A/S (tidligere ShopGun ApS), Google og Tilbudsugen.dk og en række annoncører. Konkurrencemyndighederne har herved indsamlet oplysninger om blandt an- det adfærd, produktegenskaber, anvendelsesformål og substitutionsmuligheder til brug for markedsafgrænsningen, der tager udgangspunkt i en samlet vurde - ring af efterspørgsels- og udbudssubstitution. Konkurrencerådet har desuden inddraget og herunder foretaget en grundig vurdering af blandt andet oplysninger fra høring af Forbruger-Kontakt og Kan - 239 tar Gallups undersøgelse af annoncørernes brug af digitale marketingskanaler af 17. juni 2020, som er indhentet af Forbruger-Kontakt. Konkurrenceankenæv - net har desuden inddraget Copenhagen Economics’ rapport af 17. februar 2021, som er indhentet af Forbruger-Kontakt. Skønserklæringerne - som er besvaret med udgangspunkt i anerkendt økono - misk teori og statistisk metode - og afhjemlingen af skønsmændene konklude - rer, at der er tilstrækkeligt grundlag for at afgrænse markedet for fysisk distri - bution af adresseløse tilbudsaviser fra et marked for digital distribution af til - bud til forbrugerne. Til spørgsmålet om, hvorvidt det digitale marked for di - stribution af tilbud til forbrugerne skal opdeles yderligere, peger skønserklæ - ringerne og afhjemlingen af skønsmændene på en række forhold og benævner disse som svagheder i forskellige grader. Samtidig er der forhold i skønserklæ - ringerne, der taler i modsat retning. Det fremgår således af svaret til spørgsmål 24, at forbrugerundersøgelser kunne give god information, men på den anden side giver skønsmændene samtidig udtryk for, at forbrugernes efterspørgsels - struktur afspejles i annoncørernes efterspørgselsstruktur. Skønsmændene kon - kluderer herefter, at forbrugernes præferencer havde været nyttig tillægsinfor - mation. Skønsmændene har desuden i svaret på spørgsmål 25 anført, at det fak - tum, at der ikke er foretaget forbrugerundersøgelser, er en mulig svaghed. Sam- tidig anfører skønsmændene, at fraværet af forbrugerundersøgelser er en ikke ubetydelig mangel. Skønsmændene har dog sammenfattende i Rammefortællingen anført - ligesom Konkurrencerådet - at der er en konkurrenceflade mod Google og Facebook, men at det blandt andet af markedsundersøgelsen med flere end 100 annoncø - rer kan udledes, at det langt fra er oplagt at definere markedet for digitale til- bud bredere, end Konkurrencemyndighederne har gjort. Skønsmændene tilsi - desætter således ikke ud fra økonomisk teori Konkurrencerådets markedsaf - grænsning. Retten bemærker, at der ikke er krav om en bestemt form for do - kumentation, hvilket fremgår af Kommissionens markedsafgrænsningsmeddel - else C/2024/1645 af 22. februar 2024. At mere omfattende undersøgelser, end konkurrencemyndighederne har fore - taget, herunder diversionstests og forbrugerundersøgelser, kunne have været interessant ud fra økonomisk teori, bevirker imidlertid ikke, at dette indenfor den i denne sag juridiske ramme var nødvendigt, idet de undersøgelser, som konkurrencemyndighederne har foretaget, giver et tilstrækkeligt grundlag for konkurrencemyndighedernes konklusioner. Vi finder herefter ikke grundlag for at fastslå, at konkurrencemyndighedernes undersøgelser har været mangelfulde eller utilstrækkelige, ligesom det ikke er godtgjort, at konkurrencemyndighedernes konklusioner er baseret på faktuelt forkerte oplysninger. 240 Der er herefter ikke et sikkert grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndig - hedernes vurderinger med hensyn til, hvorledes de relevante markeder skal afgrænses. To dommere – Peter Juul Agergaard og Henrik Rasmussen – udtaler: Som det er nævnt ovenfor, påhviler det både i relation til markedsafgrænsning og til vurdering af misbrug i form af koblingssalg konkurrencemyndighederne at indhente de nødvendige oplysninger samt sikre sig, at de indhentede oplys - ninger er tilstrækkelige og pålidelige til at kunne foretage en skønsmæssig vur - dering. De nødvendige og tilstrækkelige oplysninger er efter vores opfattelse ikke ble - vet indhentet i denne sag. Det påhviler konkurrencemyndighederne at undersøge, vurdere og inddrage de relevante, faktuelle oplysninger, som virksomheden fremlægger. Vi finder, at konkurrencemyndighederne ikke har opfyldt disse krav i relation til flere af de oplysninger og den dokumentation, som Forbruger-Kontakt frem- lagde før den endelige afgørelse. Det fremgår af forarbejderne til konkurrencelovens § 5 a, at konkurrencemyn - dighederne ikke kun skal undersøge, dokumentere og vurdere efterspørgsels- og udbudssubstitutionen, men også inddrage andre relevante kriterier. Af Kommissionens markedsafgrænsningsmeddelelse C/2024/1645 af 22. februar 2024 kan det ligeledes udledes, at vurdering og dokumentation skal ske ud fra det, som er relevant og af afgørende betydning i den konkrete sag. Vi finder, at det ville have været relevant at inddrage forbrugerundersøgelser (undersøgelser af forbrugerpræferencer og af forbrugernes faktiske adfærd) og over for de interviewede at stille diversionsspørgsmål, hvilket konkurrence - myndighederne har forsømt. Skønserklæringerne og skønsmændenes forklaringer under hovedforhandlin - gen understøtter, at dette er en væsentlig mangel. Dette fremgår blandt andet af 2. afsnit af skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 25, hvor skønsmændene entydigt bemærker, at fraværet af disse mulige undersøgelser er en ikke ubety - delig mangel i Konkurrencemyndighedernes markedsanalyse og dermed deres tilgang til markedsafgrænsningen. 241 Skønsmændene påpeger eksplicit, at konkurrencemyndighederne har undladt at foretage oplagt vigtige undersøgelser, f.eks. forbrugerundersøgelser. Der er heller ikke ifølge skønsmændene blevet stillet spørgsmål, som afdækker graden af diversion. Skønsmændene slår således fast, at der ikke er indhentet de for - nødne oplysninger for at kunne fastslå eksistensen af et separat marked bestå - ende af digitale platforme for specielt tilbudsaviser, uanset om et sådant mar - ked måtte eksistere. Man kan ikke udlede forbrugerpræferencer og forbruger- adfærd af annoncørernes besvarelser, idet annoncørerne i modsætning til for - brugerne må anses for at være utilfredse med gennem koblingsklausulen at væ - re blevet tvunget til at betale for forbrugernes brug af Forbruger-Kontakts plat- form. Annoncørernes svar kan derfor ikke anses for at være uvildige, ligesom besvarelsesprocenten er meget lav i forhold til antal respondenter i markeds- undersøgelsen. Konkurrencemyndighederne fik forelagt Copenhagen Economics rapport af 17. februar 2021 og Kantar Gallups undersøgelse af annoncørernes brug af digitale marketingskanaler af 17. juni 2020. Det er dog uvist, i hvilket omfang disse oplysninger er blevet inddraget i kon- kurrencemyndighedernes vurdering. Særlig Kantar Gallup undersøgelsen og den efterfølgende vidneerklæring fra Lars Bo Andersen, som forestod undersøgelsen, viser efter vores opfattelse en - tydigt, at der i signifikant grad er substitution mellem digitale platforme for tilbudsaviser som Forbruger-Kontakts ”MineTilbud” og Google og Facebook. Selv om Kantar Gallup undersøgelsen blev foretaget i maj 2020, finder vi, at resultaterne er signifikante og entydige og må antages at have været de samme under koblingsklausulen, der ophørte året før. Undersøgelsen udgør således væsentlige oplysninger i forhold til konkurrencemyndighedernes faktuelle grundlag. Konkurrencemyndighederne synes reelt ikke at inddrage konklusionerne i un- dersøgelsen i deres samlede vurdering og ej heller at have foretaget en egentlig vurdering af undersøgelsens resultater, men synes snarere på baggrund af en kritik af Kantar Gallups undersøgelsesmetode at forklare, hvorfor de ikke lader resultaterne og konklusionerne i undersøgelsen indgå i deres samlede vurde - ring. Dette sker under henvisning til, at de interviewede personer er anonyme, og at konkurrencemyndighederne ikke har set mødereferaterne, hvorfor det ikke er muligt at tage stilling til undersøgelsens validitet, jf. Konkurrencerådets punkt 272 i afgørelsen af 30. juni 2020. Det fremgår dog af vidneerklæringen fra Lars Bo Andersen, at der altid er ano - nymitet i Kantar Gallup undersøgelser, hvilket fremmer troværdigheden i sva - 242 rene. Konkurrencemyndighederne udbad sig efter at have fået forelagt Kantar Gallups undersøgelse alene spørgeguide og -tema som supplerende materiale, men ikke mødereferaterne, hvilket konkurrencemyndighederne kunne have gjort. Digitale platforme for tilbudsaviser har i væsentlig grad samme funktioner, egenskaber og anvendelsesformål (herunder at skabe overblik over annoncø - rernes forskellige tilbud) som Google og Facebook. Det fremgår af konkurrencemyndighedernes "Markedsundersøgelse", at 88% af de annoncører, som har udskiftet deres digitale platforme for tilbudsaviser, har valgt digital annoncering via sociale platforme som Facebook. Selv om det var få annoncører, som skiftede leverandør af digitale tilbudsaviser under koblingsklausulens levetid, giver svarandelen på de 88% en klar indika - tion af, at de sociale medier - som Google - indgår i samme marked som mine - tilbud.dk. Dette peger i lighed med Kantar Gallup undersøgelsen på, at Google og Face - book hører til samme marked, og at der er en høj grad af substitution. Ifølge Lasse Ingemann Brodts forklaring gjorde dette sig også gældende forud for indførelsen af koblingsklausulen. Det var således konkurrencen fra Google og Facebook på markedet, som ifølge hans forklaring nødvendiggjorde indfø - relsen af koblingsklausulen og var baggrunden for indførelsen af denne. Vi finder på den baggrund, at konkurrencemyndighedernes markedsundersø - gelser og de i øvrigt indhentede oplysninger ikke er tilstrækkelige til at foretage en skønsmæssig markedsafgrænsning i form af et selvstændigt marked bestå - ende af digitale platforme for distribution af tilbudsaviser. At de indhentede oplysninger heller ikke er tilstrækkelige til entydigt at afgrænse et bredere mar - ked, ændrer efter vores opfattelse ikke herved. Vi finder således på den ovennævnte baggrund, at konkurrencemyndigheder - nes undersøgelser har været mangelfulde og utilstrækkelige. Vi finder således allerede af den grund, at der er grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighedernes afgørelse om markedsafgrænsningen. Konkurrencemyndighedernes vurdering af, at betingelserne for misbrug af do- minerende stilling i form af koblingssalg er opfyldt Alle dommere udtaler: 243 Det følger af konkurrencelovens § 11 og artikel 102 i TEUF, at en dominerende virksomheds anvendelse af vilkår om koblingssalg i visse situationer er forbudt. Efter retspraksis skal følgende fire kumulative betingelser være opfyldt for, at der foreligger misbrug i form af koblingssalg: For det første skal den berørte virksomhed indtage en dominerende stilling på markedet for hovedydelsen, her markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark . For det an- det skal hovedydelsen og den tilknyttede ydelse, her markedet for digitale plat- forme for tilbudsaviser, udgøre to separate ydelser. For det tredje skal den berør- te virksomhed ikke give sine kunder mulighed for at vælge at anskaffe hoved - ydelsen uden den tilknyttede ydelse. For det fjerde skal den pågældende adfærd være egnet til at begrænse konkurrencen. Under hovedforhandlingen har Forbruger-Kontakt bestridt, at den anden og fjerde betingelse er opfyldt. Tre dommere – Jette-Marie Sonne, Mette Skov Larsen og Gitte Forsberg – udta - ler: Vurderingen af separate ydelser (den anden betingelse) Konkurrencemyndighederne har vurderet, at der er tale om to separate ydelser, og har blandt andet lagt vægt på, at markedsundersøgelsen og de kvalitative interviews viser, at der var en selvstændig efterspørgsel af den digitale formid - ling uden den fysiske distribution, og at den digitale formidling blev anset som en ydelse, der ikke kunne erstattes af den fysiske distribution. Derudover er der tekniske og produktmæssige forskelle mellem den digitale formidling og den fysiske distribution. Lasse Ingemann Brodt har forklaret, at Forbruger-Kontakt valgte at binde den fysiske distribution og digitale distribution sammen i en koblingsklausul, idet Forbruger-Kontakt anså den digitale tryksag som et add-on til den fysiske di - stribution. Han mener derfor ikke, at der er tale om to separate ydelser. Synspunktet ses ikke understøttet af skønserklæringerne eller sagens øvrige oplysninger. Retten finder det herefter ikke godtgjort, at der er et sikkert grund- lag for at tilsidesætte Konkurrencemyndighedernes vurdering af, at der er tale om to separate ydelser. Egnethedsvurderingen (den fjerde betingelse) Forbruger-Kontakt indførte et vilkår om koblingssalg umiddelbart efter Post- Nords exit på markedet for distribution af adresseløse forsendelser, hvorefter Forbruger-Kontakt havde en markedsandel på minimum baseret på omsætning vedrørende distribution af adresseløse forsendelser i Danmark. For - bruger-Kontakt anvendte i 2018-2019 vilkåret om koblingssalg over for en stor Forbruger-Kontakt havde en markedsandel på minimum baseret på 244 andel annoncører og pålagde således disse at aftage tillægsydelser i form af vis - ning af deres tilbudsaviser på Forbruger-Kontakts digitale platforme. Spørgsmålet er herefter, om Forbruger-Kontakts adfærd har haft sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger. Virkningen må ikke være af rent hypote - tisk karakter, men skal bevirke, at konkurrenterne faktisk eller sandsynligvis blev udelukket til skade for konkurrencen. Vurderingen skal foretages under hensyn til alle relevante omstændigheder. Det er imidlertid ikke nødvendigt at påvise, at et misbrug har haft en mærkbar virkning. Konkurrencemyndighederne har efter en samlet vurdering fundet, at Forbru- ger-Kontakts vilkår om koblingssalg var egnet til at begrænse konkurrencen på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark. Konkurrencemyn- dighederne har ved vurderingen lagt vægt på, at vilkåret om koblingssalg har givet annoncørerne et incitament til at vælge Forbruger-Kontakt fremfor For - bruger-Kontakts konkurrenter, at mange annoncører i praksis ikke har haft mu - lighed for at fravælge Forbruger-Kontakt, at konkurrenter ikke kunne udøve et effektivt konkurrencepres på Forbruger-Kontakt på markedet for digitale plat - forme for tilbudsaviser, og at Forbruger-Kontakts konkurrenter på markedet for digitale platforme for tilbudsaviser i Danmark ikke havde effektive modstrate- gier til Forbruger-Kontakts vilkår om koblingssalg i januar 2018 og frem til ok - tober 2019. Lasse Ingemann Brodts forklaring om, at Forbruger-Kontakt indførte koblings - klausulen for at skabe forretning og omsætning, at Forbruger-Kontakt ønskede at forblive på markedet, og at Forbruger-Kontakt på trods af annoncørernes indsigelser mod koblingsklausulen holdt fast for at sikre en fremtid på det digi - tale marked for tilbud, støtter konkurrencemyndighedernes vurdering. Efter en samlet vurdering af indholdet af skønserklæringerne - som er besvaret med udgangspunkt i anerkendt økonomisk teori og statistisk metode - og af - hjemlingen af skønsmændene, er der ikke omstændigheder, der peger på, at konkurrencemyndighederne åbenbart har undladt at oplyse sagen ved at und - lade at indhente yderligere relevante undersøgelser. Skønsmændene omtaler i øvrigt i vid udstrækning effekten af koblingsklausulen og ikke egnetheden, som er det juridisk relevante kriterium. Konkurrencemyndighederne har i afgørelsen foretaget en grundig gennemgang samt en afvejning og en vurdering af alle tilvejebragte oplysninger, herunder de oplysninger Forbruger-Kontakt har indleveret og de oplysninger, der isoleret set indikerer det modsatte resultat. Konkurrencemyndighederne har herefter udøvet et konkurrencemæssigt skøn, der ikke er sikre holdepunkter for at tilsi - desætte. 245 Konkurrencemyndighedernes sagsbehandling Efter almindelige forvaltningsretlige principper har myndigheder pligt til at oplyse sagen. Myndighederne skal herved tilvejebringe så korrekte og tilstræk - kelige oplysninger, at myndighederne er i stand til at træffe en materielt korrekt afgørelse. Vi finder det ikke godtgjort, at konkurrencemyndighederne har tilsidesat reg- lerne i konkurrencelovens § 15 a, stk. 3, og vi finder det herudover ikke godt - gjort, at konkurrencemyndighederne har begået fejl, der kan antages at have haft betydning for myndighedernes afgørelser. Vi stemmer således for at frifinde Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. To dommere – Peter Juul Agergaard og Henrik Rasmussen – udtaler: Vurderingen af separate ydelser (den anden betingelse) Vi finder, at skønserklæringerne og sagens øvrige oplysninger understøtter ek - sistensen af to separate markeder: et marked for fysisk distribution af adresse- løse tilbudsaviser og et marked for digital distribution af tilbud til forbrugerne (det sekundære marked). Vi finder det herefter som flertallet ikke godtgjort, at der er et sikkert grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighedernes vurdering af, at der er tale om to separate ydelser. Egnethedsvurderingen (den fjerde betingelse) Selv om konkurrencemyndighederne ikke skal påvise en effekt af koblingsklau - sulen, skal de ud fra dokumenterede fakta, og ikke blot hypoteser og vurdering af teoretisk egnethed, påvise, at koblingsklausulen er egnet til at begrænse kon - kurrencen og egnet til at fremprovokere exit i det sekundære marked. Det følger af retspraksis, at konkurrencemyndighederne har bevisbyrden for egnetheden, jf. blandt andet EU-Domstolens dom af 19. januar 2023 i sag C- 680/20, Unilever, præmis 42. Endvidere skal konkurrencemyndighedernes påvisning af, at en given adfærd er egnet til at begrænse konkurrencen, være støttet på præcise og håndgribelige analyse- og bevisdele, jf. blandt andet EU-Domstolens dom af 24. oktober 2024 i sag C-240/22, Intel II, præmis 179. Vi finder, at konkurrencemyndighederne ikke har løftet denne bevisbyrde. Konkurrencemyndighederne er således forpligtet til at undersøge og inddrage de beviser, som den dominerende virksomhed har fremført til sit forsvar, jf. 246 blandt andet EU-Domstolens dom af 19. januar 2023 i sag C-680/20, Unilever, præmis 40. Det fremgår entydigt af skønserklæringen, jf. 9. og 12. afsnit i besvarelsen af spørgsmål 30, og skønsmændenes efterfølgende forklaringer, at konkurrence - myndighedernes markedsundersøgelser og kvalitative interviews ikke siger ret meget om de faktiske virkninger af Forbruger-Kontakts koblingsklausul og hel- ler ikke noget om de potentielle virkninger. Skønsmændene påpeger, at de manglende forbrugerundersøgelser, der nemt og uden de store ressourcer kunne være gennemført - enten gennem spørgeske - maer/interviews eller ved at spørge et antal mediebureauer - er en ikke ubety - delig mangel i konkurrencemyndighedernes markedsanalyse. Skønsmændene finder det ganske overraskende, at denne oplagte og nyttige tillægsinformation ikke er blevet indhentet, jf. 1. og 3. afsnit af besvarelsen af spørgsmål 24. Skønsmændene konkluderer i det sidste afsnit under punkt 5 i ”Rammefortæl - lingen”, at informationsgrundlaget, hvorpå afgørelsen i sagen baserer sig, efter deres vurdering kunne have været væsentligt bedre med et begrænset yderlige - re ressourceforbrug. Skønsmændene påpeger videre, at det er en væsentlig mangel i konkurrence - myndighedernes undersøgelser og muligheden for at påvise egnethed, at kon - kurrencemyndighederne i markedsundersøgelserne ikke stiller spørgsmål, som afdækker graden af diversion. Skønsmændene påpeger i 4. afsnit under punkt 5 i ”Rammefortællingen”, at koblingsklausulens egnethed til negativt at påvirke konkurrencen på det sekundære marked i høj grad afhænger af de mulige net - værkseffekter, og at der i sagens materiale næsten ingen informationer er om dette. Konkurrencemyndighederne ses at have en forudsætning om, at koblingsklau - sulen gav annoncørerne et incitament til at vælge Forbruger-Kontakt fremfor Forbruger-Kontakts konkurrenter, da mange annoncører i praksis ikke havde mulighed for at fravælge Forbruger-Kontakt. Vi finder, at der ikke er de fornødne holdepunkter for at indlægge denne forud - sætning, idet det må lægges til grund, at der nærmest er fuld såkaldt multihom - ing blandt annoncørerne i forhold til de digitale platforme for tilbudsaviser, samtidig med, at det må lægges til grund, at forbrugerne nærmest udelukkende praktiserer såkaldt singlehoming. Dette medfører, at annoncørerne på trods af, at de ikke kan fravælge Forbruger- Kontakts platform, ikke vil fravælge andre udbydere af digitale platforme for tilbudsaviser. Denne udlægning bekræftes også af skønsmændene. 247 Det er også af relevans, at annoncørernes udgifter til distribution af tilbudsavi - ser udgør under af deres samlede markedsføringsomkostninger og dermed ikke er en omkostning, der er egnet til at udelukke andre markedsføringsaktivi - teter. Det taler imod, at koblingsklausulen var egnet til at begrænse konkurrencen, at langt de fleste annoncører var til stede på det sekundære marked før, under og efter koblingsklausulen. Den opadgående trend i udviklingen af det sekundære marked samt den kendsgerning, at omsætningen og indtjeningen hos Forbruger-Kontakt, klage - ren og de andre konkurrenter på det sekundære marked var uændret før, under og efter koblingsklausulen, taler ligeledes imod, at koblingsklausulen var egnet til at begrænse konkurrencen. Det fremgår af Ask Jessens forklaring, at Forbruger-Kontakt ikke tabte annon - cører efter ophøret af koblingsklausulen, hvilket også stemmer overens med de fremlagte faktiske oplysninger. Vi bemærker endeligt, at koblingsklausulen ikke vil være i stand til og dermed ikke egnet til at påvirke et sekundært marked, hvori Google og Facebook m.fl. indgår. Vi finder af disse grunde, at den fjerde betingelse for, at der foreligger misbrug i form af koblingssalg, ikke er opfyldt, da det ikke er påvist af konkurrencemyn - dighederne, at Forbruger-Kontakts koblingsklausul var egnet til at begrænse konkurrencen. Vi finder samlet, at konkurrencemyndighederne har forsømt at indhente til - strækkelige og pålidelige oplysninger til brug for foretagelse af deres skøn. Vi finder herunder, at konkurrencemyndighederne har forsømt at inddrage og vurdere de relevante faktuelle oplysninger, som Forbruger-Kontakt har frem- lagt til trods for, at dette kunne være gjort med et begrænset yderligere ressour - ceforbrug til følge. Vi stemmer på denne baggrund for at tage Forbruger-Kontakts principale på - stand om ophævelse af Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. april 2021 i sag KL-4-2020 til følge. Sammenfatning Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at Konkurrence- og Forbru - gerstyrelsen frifindes. Alle dommere udtaler: ser udgør under af deres samlede markedsføringsomkostninger og dermed 248 Sagsomkostninger Forbruger-Kontakt skal efter sagens resultat betale sagsomkostninger til Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen med 2.025.412,44 kr., hvoraf 1.500.000 kr. ud- gør udgiften til advokatbistand, og 525.412,44 kr. udgør udgiften til syn og skøn. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke momsregistreret. Sagsomkostningerne er fastsat efter sagens karakter, omfang og forløb, jf. rets - plejelovens § 312, stk. 1. Retten bemærker, at der har været gennemført syn og skøn, og at hovedforhandlingen har varet 7 retsdage. De af Forbruger-Kontakt foreløbigt betalte udgifter med 982.348 kr. eksklusive moms vedrørende udarbejdelse af skønsrapporter, 132.000 kr. eksklusive moms vedrørende afhjemling og 8.627,44 kr. inklusive moms vedrørende udlæg i for - bindelse med afhjemling skal endeligt afholdes af Forbruger-Kontakt. T H I K E N D E S F O R R E T : Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen frifindes. Forbruger-Kontakt A/S skal til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen betale sagsomkostninger med 2.025.412,44 kr. Beløbet skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. Vejledning om anke af Sø- og Handelsrettens dom Du kan som udgangspunkt anke (klage over) afgørelsen til landsretten. Du kan i særlige tilfælde anke direkte til Højesteret. Fristen for anke er 4 uger, fra Sø- og Handelsretten afsagde dom. Du kan kun anke bestemmelser om sagsomkostninger særskilt med tilladelse fra Procesbevillingsnævnet. Du skal i givet fald indlevere din ansøgning til Pro - cesbevillingsnævnet. Dette kan ikke ske via minretssag.dk. Fristen for ansøg - ning om anketilladelse er 4 uger. Du kan læse mere om anke og anketilladelse i retsplejelovens §§ 368 – 373. Reglerne er også kort beskrevet på Sø- og Handelsrettens hjemmeside under ”Sagsbehandling og vejledninger”, underrubrik ”Anke og kære ”. Praktiske oplysninger Du kan oprette en anke direkte på sagen på minretssag.dk ved at trykke på ”Opret appel” og derefter vælge ”Anke” og følge vejledningen. Publiceret til portalen d. 26-05-2025 kl. 10:00 Modtagere: Advokat (H) Peter Stig Jakobsen, Advokat (H) Jacob Pinborg, Sagsøger Forbruger-Kontakt A/S, Sagsøgte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen